RPP a finales de enero lanzó una noticia titulada “Gobierno autoriza inversión minera extranjera dentro de los 50 kilómetros de la frontera norte”[1]. La explicación es que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto Supremo N° 011-2018-PCM (en adelante “El Decreto”) admitió que la empresa Sociedad Minera San Miguelito S.A.C (en adelante SMSM), con 99.9 % de accionariado canadiense, pueda adquirir derechos mineros dentro de los 50 km. de la frontera peruana, amparándose en la declaración de necesidad pública de la actividad minera.
Este hecho no debe sorprendernos, pues desde hace varios años se viene permitiendo el otorgamiento de derechos mineros en las zonas fronterizas de nuestro país. La Constitución es muy clara respecto a los derechos para extranjeros dentro de los 50 km. de zona fronteriza. En su artículo N° 71 señala:
En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.
Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
La excepción a esta regla de prohibición es que se declare la necesidad pública mediante Decreto Supremo por el Consejo de Ministros, tal como sucedió en este caso. En primer lugar, la SMSM es una empresa peruana controlada debido a la propiedad del 99.9 % de acciones por parte de Plexmar Resources INC, empresa constituida bajo las normas canadienses. Es decir, nos referimos a un régimen de propiedad directa de empresa, lo que fácilmente nos permite inferir que la empresa peruana es solo el cuerpo societario por el que optó la empresa canadiense para realizar actividad minera dentro del territorio nacional.
Sin embargo, ni nuestra Constitución ni mucho menos alguna ley expresa, ha establecido qué es lo que se debe entender por necesidad pública. Por ello, nuestra fuente para entenderla y precisar porque sirve de excepción a la norma constitucional, será la doctrina. Así, para el constitucionalista García Toma, la necesidad pública puede ser entendida como “causación inevitable que obliga al Estado a levantar la prohibición de acuerdo con la imposición de circunstancias y la salvaguarda del interés general de la nación”[2]. En esa misma línea, Bernales Bastalleros, dice que la necesidad pública se da cuando es de “indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa”[3]. Quizás la definición más cercana sería afirmar que algo es de necesidad pública cuando es de absoluto beneficio para sociedad en general, pudiendo dejar de lado la normativa vigente, incluso si se trata de un mandato constitucional, ello en pro del beneficio social.
Ahora bien, respecto del interés nacional, en la legislación minera el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM, en el artículo V de su Título Preliminar, señala que la actividad minera es de utilidad pública y que su promoción es de interés nacional[4]. Por su lado, el Decreto Supremo que otorgó derechos mineros a SMSM, indicó que se trata de una actividad de interés nacional, ya que existe la posibilidad de generar beneficio en las Áreas de Influencia Directa (AID), incrementando su nivel de vida. Sumado a esto, según se desprende de la lectura del Decreto, existe una búsqueda de desarrollo de las actividades mineras en las zonas fronterizas aprovechando así el potencial de recursos mineros que poseemos.
Desde mi perspectiva, el interés nacional es utilizado muchas veces como una manifestación de poder del gobierno de turno, y es que, este concepto, aunque fácil de leer, en realidad engloba un trasfondo conceptual muy complejo. ¿Podemos afirmar que la minería es una actividad de interés nacional? La respuesta es un rotundo sí, pues basta mencionar que más del 50% de nuestras exportaciones provienen del sector minero; que muchos gobiernos regionales y locales sustentan su presupuesto en el canon minero; que el Perú se encuentra entre los primeros puestos de producción minera en el mundo; que la minería no es una máquina de contaminación como muchas ONG´s politizadas intentan convencernos, sino que genere un incremento en la calidad de vida de muchas regiones que lamentablemente no son atendidas por el Estado, entre otros puntos positivos.
¿Cuáles son las formas en las que una persona extranjera natural o jurídica puede adquirir un derecho minero dentro de los 50 km. de la frontera peruana? Existen dos formas esencialmente, ambas supeditadas a la expedición de un Decreto Supremo que se obtiene presentando una solicitud a la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas.
La primera forma es habitualmente como se peticiona una concesión minera, mediante un petitorio minero ante el órgano competente, en el caso peruano ante el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (Ingemmet). La segunda forma aceptada es a través de un contrato minero, pudiendo ser de opción, transferencia o de cesión minera. Cualquiera fuere el medio que el inversor extranjero elija, el Decreto Supremo debe ser expedido previo a la obtención del título habilitante, es decir, antes de la concesión minera.
La pregunta que surge de inmediato es, ¿por qué en el caso de SMSM, que es empresa peruana, tuvo que ser necesaria la expedición de un Decreto Supremo para que se otorgue un derecho minero? Pues cuando una persona natural o jurídica peticiona una concesión ante Ingemmet, la Unidad Técnico Operativa de Concesiones Mineras evalúa si la cuadrícula peticionada se encuentra dentro de los 50 km. de la frontera peruana. En el supuesto que se encuentre dentro solicitará al peticionante que presente el Libro de Matrícula de acciones con la finalidad de verificar la nacionalidad de los accionistas.
De corroborarse que el accionariado pertenece a una inversión extranjera, este mismo órgano hará de conocimiento del peticionante la necesidad de solicitar a la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas la emisión de un Decreto Supremo que declare de necesidad pública el otorgamiento de derechos mineros en la zona fronteriza peticionada. Entonces, resulta que SMSM tiene accionariado sustancialmente canadiense, por lo que era imperativo la expedición de un Decreto Supremo para que se le otorgue derecho mineros en zona fronteriza.
Como lo he mencionado al inicio de este breve artículo, el otorgamiento de concesiones mineras a inversiones extranjeras en zona fronteriza no es algo que deba sorprendernos, pues vienen otorgándose desde hace muchos años. Puede existir un rechazo a esta medida en un sector de la población, ya que es muy fácil alegar que los extranjeros no deberían estar en nuestras fronteras, quizás producto de un miedo a la invasión o reducción del territorio nacional. Si ese es el argumento que se usa en contra, pues debemos aclarar que una concesión minera como bien inmueble independiente no otorga la propiedad del terreno superficiario, sino más bien se constituye como un derecho de explotación o exploración sobre el yacimiento mineral otorgados por el Estado, que además se encuentra sometido a múltiples obligaciones para su mantenimiento, de modo que no estamos cediendo la propiedad de nuestras fronteras, sino el derecho de explotar o explorar el mineral que se encuentra en la zona fronteriza.
Bajo una premisa económica, las unidades mineras que se encuentran en la posibilidad de ser aprovechadas y que no se explotan, resaltan que “El Perú es el país de las oportunidades perdidas”. Los minerales con los que contamos son nuestra oportunidad como nación de fortalecer nuestra economía y nuestros lazos internacionales; generar más empleo y mejorar la calidad de vida a los ciudadanos.
Así, por principio económico, los bienes deben caer en manos de quienes les den mayor aprovechamiento y generen más riqueza. A esto se le conoce como “asignación eficiente de recursos”. Por eso afirmo que el otorgamiento de derechos mineros a una empresa peruana con capital esencialmente extranjero o una empresa extranjera, que esté en la capacidad de darle mayor aprovechamiento a los recursos minerales que se encuentran dentro de los 50 km. de la frontera, debe implicar el respeto a los límites máximos permisibles y las obligaciones de seguridad, ambiente y laborales que nuestra legislación exige, resulta eficiente y válido.
[1] RPP (25 de Enero de 2018). Gobierno Autoriza Inversión Minera extranjera dentro de los 50 kilometros de la frontera norte. RPP. Click aquí.
[2] García Toma, Victor (1998). Análisis sistemático de la Constitución de 1993, Tomo II. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial/Universidad de Lima, pp. 134.
[3] Bernales Ballesteros, Enrique (2012). La Constitución comentada de 1993. Veinte años después, 6ta. Edición. Lima: Idemsa, pp. 400.
[4] TUO N° 14-92, Ley General de Minería. Título Preliminar.- V. La industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional.
