Escribe: Hugo F. Butrón Velarde
Se suele pensar en nuestro medio que impedir el contrainterrogatorio del acusado es una idea «moderna», cuando es todo lo contrario. Estas pocas líneas buscan refutar la tesis de que al acusado no se le puede contrainterrogar y, por tanto, tampoco hacerle preguntas sugestivas o impugnar su credibilidad confrontándolo con sus declaraciones anteriores.
1. ¿Es útil la diferencia entre «medio de defensa» y «medio de prueba» para negar valor probatorio a la declaración del imputado?
La calificación de la declaración del acusado como un «medio de defensa», para negar su calidad de «medio de prueba» es dieciochesca. Lo que se buscaba en ese entonces no era hacerle un favor al acusado, sino descartar la validez de sus dichos por la parcialidad que suponían, «nemo ideoneus testis in re sua intelligitur» (no se trata a nadie por testigo idóneo en su propia causa), se solía decir.
Cosa que también se hacía con la declaración del agraviado, por cierto. ¡Imagínese el flaco favor que se le hacía a un imputado al no aceptar como «medio de prueba» –por ejemplo, de su defensa afirmativa– su propia declaración!
En tiempos más actuales se ha tenido que aceptar más bien que tanto la declaración del imputado como la del agraviado, aunque sean «declaraciones de parte», son también medios para introducir información útil al juicio a fin de fundamentar la sentencia (y esto ha sucedido tanto en el derecho europeo continental como en el mundo anglosajón, y ni qué hablar del derecho angloamericano).
Claro está, para reducir las dudas, desde un punto de vista epistemológico, se sigue estableciendo tarifas legales negativas para su valoración (como por ejemplo, que dichas declaraciones sean corroboradas por otros elementos objetivos de carácter periférico).
Decir que la declaración del imputado es un «medio de defensa» o una «forma de resistir la imputación» (incluso cuando lo dice el legislador), es sólo retórica que no cambia para nada el hecho de que a la vez ese medio de defensa, esa resistencia, también posee claramente una utilidad probatoria.
Es tal vez por eso que un sector muy importante de la doctrina procesalista actual (nacional y extranjera) caracteriza a la declaración del imputado más bien como un «acto complejo» (Cfr., por ejemplo, Azabache Caracciolo & San Martín Castro: 2000, Gimeno Sendra, Conde Pumpido y José Garberí: 2000). Esto quiere decir, que dependiendo de la etapa procesal y la forma en que se lleve a cabo la declaración del imputado, esta puede ser tomada a la vez como medio de defensa o como medio de prueba, puesto que ambas características no son incompatibles entre sí.
Ahora bien, evidentemente ello no quiere decir que toda información útil introducida a juicio para fundamentar la sentencia, no deba ser sometida a contradicción. La declaración del acusado no es la excepción en ningún país civilizado en la actualidad, por tanto esta puede y debe ser sometida a contradicción durante el juicio oral en caso que el acusado decida renunciar a su derecho a no declarar. Sobre este tema nos abocamos a continuación.
2. ¿Existe base legal en el Perú para impedir el contra interrogatorio del acusado?
Un argumento para defender que el imputado no puede ser sometido a contrainterrogatorio es que no cabe hacerle a este ningún tipo de preguntas sugestivas. Según se suele señalar, así se desprende del mandato expreso del art. 376.2 del CPP.
Sin embargo, esto es un error de interpretación. No es cierto que se vulnere la legalidad procesal al permitir el contra examen del imputado a través de preguntas sugestivas; pues, al contrario, el texto expreso del art. 376.2 del CPP restringe la prohibición de preguntas sugestivas solo al «examen» del acusado.
Si a alguien le parece ambigua la redacción de art. 376.2, debería dirimir la interpretación en base al principio de contradicción y no a consideraciones que más bien lo limitan.
Nótese al respecto que el art. 170.6 del CPP también prohibía (con redacción idéntica al art. 376.2 del CPP) las preguntas sugestivas en el interrogatorio de los testigos, pero a ningún juez ni a nadie se le ocurrió interpretar que en el «contra examen» también estaban prohibidas ese tipo de preguntas.
Durante muchos años (hasta que se modificara el artículo 170.6) se permitió, sin norma expresa, las preguntas sugestivas en el contra examen de los testigos y peritos (por cierto, respecto a éstos últimos la norma procesal aún sigue sin decir nada expreso).
En el año 2013 se modifica la norma procesal y en el art. 170.6 se hace una adición: ahora se dice que la preguntas sugestivas están prohibidas en el interrogatorio de los testigos, «salvo en el contra interrogatorio». El art. 376.2 se quedó como estaba.
Muchos interpretan también que ante esta modificación legislativa que hace la excepción para permitir las preguntas sugestivas en el contra examen de los testigos, pero que guarda silencio en el caso del contra examen del acusado, es la «base legal» para afirmar que en la declaración de este último están prohibidas tales preguntas.
El argumento es más o menos así: «dado que no existe una permisión expresa de la ley para aceptar las preguntas sugestivas en el contra examen del acusado; entonces, las preguntas sugestivas en este caso están prohibidas».
Sin embargo, esto equivale a decir, que «dado que algo no está permitido expresamente, entonces está prohibido». Pero, ¿a dónde iríamos a parar si en un Estado de derecho rigiera la máxima de lo «no está permitido expresamente en la ley, entonces está prohibido»?
Creo que todos estaríamos de acuerdo que la máxima debe ser todo lo contrario, como además lo manda la Constitución, que: «todo lo que no está prohibido está permitido», No podría oponerse aquí el principio de reserva de la ley para la actuación de funcionarios del Estado, pues no solo el Ministerio Público tiene la posibilidad de contrainterrogar al acusado sino también el actor civil o incluso la defensa de un coimputado.
Por lo demás, desde un punto de vista lógico formal, inferir que porque la norma procesal guarda silencio en algo, entonces ese algo no se permite, es inaceptable. Veamos, si por ejemplo, la Constitución dice que la retroactividad benigna es un derecho del imputado ¿quiere ello decir que es inconstitucional (que la Constitución no lo ampara) que se aplique este tipo de retroactividad para el trabajador? Pues evidentemente no.
El error lógico consiste aquí en argumentar a contrario sensu con una condicional simple. Me explico, mientras el art. 170.6 del CPP solo quiere decir que «en el contrainterrogatorio de testigos las preguntas sugestivas están permitidas», se le hace decir a la fuerza otra cosa, que «si y solo si en caso de contrainterrogatorios de testigos (y no de otras personas) las preguntas sugestivas están prohibidas». Como pueda apreciarse, con respecto a esta última interpretación, es obvio que el texto de la ley no da para tanto.
Otro intento para traerse abajo el principio de contradicción, es señalar que el acusado no puede ser sometido a contra examen porque así se desprende de lo señalado en el art. 376.4 del CPP.
Este dispositivo señala que en la declaración del acusado, el último en intervenir es el abogado defensor, luego –se dice– tendría que empezar el interrogatorio siempre el fiscal, lo cual a su vez obliga a que este realice un examen directo y no pueda usar preguntas sugestivas. Pero esta forma de argumentar es más absurda que la anterior todavía.
Veamos, la norma solo señala que debe concluir la declaración con la participación del abogado defensor, pero no dice quién debe empezar. ¿Por qué se suele suponer que debe empezar siempre el fiscal?, porque quien reflexiona así está pensando en que la declaración del acusado debe contar siempre con un examen directo, un contra interrogatorio, un re directo, y un recontra interrogatorio. No obstante, además de que no existe obligación legal alguna para semejante inferencia, en el caso del acusado se desconoce una cuestión adicional.
Me explico, si un acusado es sometido a contra examen, de ordinario se tratará en este cuestionar su credibilidad, para lo cual el fiscal traerá a colación aspectos negativos de su carácter. El examen re directo es una oportunidad para que la defensa rehabilite la credibilidad del procesado. Sin embargo, darle la oportunidad al fiscal de insistir en sus cuestionamientos a la credibilidad del acusado, es un desvío peligroso del debate hacia un tema colateral al juicio.
Generalmente, no existe problema que el fiscal insista en la falta de credibilidad de un testigo, pues sobre este no pesa el riesgo de obtener una condena injusta por su carácter, su pasado o sus antecedentes (cosa absolutamente prescrita por el derecho); en cambio, en el caso del acusado ese peligro es real, y el riesgo de una condena injusta no se compensa con la necesidad de otorgarle una oportunidad más al Ministerio Público para que puede re contra interrogar[1].
Si esto es así, y si se respeta la idea de que quien ofrece un medio de prueba personal es quien debe iniciar el interrogatorio, la norma contenida en el art. 376.4, puede interpretarse en el sentido que, lo que se prohíbe es darle una oportunidad más al Ministerio Público para «recontra interrogar».
Esta interpretación no solo es acorde con el principio de contradicción sino que evita distorsiones aberrantes como invertir el orden en el interrogatorio del acusado con la consiguiente inoperatividad de un examen directo realizado por un fiscal que lo que pretende es someter a cuestionamiento la declaración y no el introducir información a través de un medio de prueba que no es el suyo.
3. ¿Las preguntas sugestivas vulneran el derecho a la no autoincriminación?
Otro último intento por impedir el contra examen del acusado es señalar que las preguntas sugestivas, son coacciones o presiones indebidas en contra del acusado y por tanto cualquier información así obtenida vulnera el derecho a la no autoincriminación. Esta objeción merece una refutación con detalle.
Veamos, antes que nada, debe señalarse que es absurdo calificar como medios de coacción a las preguntas sugestivas; pues, de ordinario, este tipo de preguntas no soliviantan más al imputado que el hecho de ver que un testigo suyo será sometido a contra examen en juicio si es llamado a declarar.
El imputado siempre tendrá la libertad de decidir si declara o no, pero una vez renunciado a ese derecho no puede pedir que no se someta su declaración al debido contradictorio. Es una decisión sin duda difícil pero no a tal punto que pueda calificarse como «coacción».
La Corte Suprema Federal de Estados unidos, en el caso Adamson v. California, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este asunto señalando que:
«El propósito del debido proceso no es proteger al acusado contra una condena apropiada sino contra una condena injusta. Cuando la prueba material está ante un jurado conminado a condenar, no parece injusto requerir al acusado elegir entre dejar la prueba de cargo sin explicación y sujetarse a la acusación con la subsiguiente divulgación de delitos anteriores. De hecho, éste es un dilema con el que puede enfrentarse cualquier acusado. Si los hechos adversos al acusado son probados por la fiscalía, para el acusado no puede haber manera de explicarlos favorablemente, excepto por un testigo de descargo que puede ser vulnerable en el contra-interrogatorio de la fiscalía. El acusado debe entonces decidir si utiliza o no a tal testigo. El hecho de que el testigo pueda también ser el acusado convierte la posibilidad en una más difícil, pero la negación del debido proceso no emerge de estas circunstancias». [El énfasis es mío].
Por si alguna duda queda, nuestro propio Tribunal Constitucional se enfrentó a una alegación similar. En el expediente n. ° 3021-2013-HC, el recurrente alegaba la vulneración a su derecho a la no autoincriminación porque « […] el 3 de octubre del 2011, se inició juicio oral en su contra y que en su desarrollo al efectuar su declaración, el representante del Ministerio Público le hizo «preguntas sugeridas o inducidas», las que fueron objetadas por su defensa conforme a lo previsto por el artículo 376 del Código Procesal Penal; sin embargo, el órgano jurisdiccional, permitió las preguntas cuestionadas».
En este caso, si bien el Tribunal Constitucional peruano, no señaló expresamente que las preguntas sugestivas no vulneran el derecho a la no autoincriminación, después de analizar el concepto de este derecho, sí dijo otra cosa que resulta más que suficiente para dejar zanjado este asunto: «[…] Al respecto, este Tribunal aprecia que, de los actuados del proceso penal que se cuestiona y cuya copia se acompaña al expediente constitucional, no se observa que el demandante haya sido inducido a declarar contra sí mismo durante el curso de los interrogatorios a los que fue sometido […] Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se violó el derecho a la no auto incriminación».
Por cierto, además, confundir el derecho a no ser obligado a incriminarse con el derecho a no ser llamado a declarar, sólo demuestra lo superficial de algunas posiciones de la judicatura en la práctica actual. El derecho a no auto incriminarse lo posee toda persona que declara en un juicio, sea imputado o no, el derecho a no declarar – en general – sólo es un privilegio del imputado (de sus familiares u otras contadas personas). Sobre esto se volverá más adelante con cierto detalle.
En todo caso, lo que debe quedar claro hasta aquí es que, aun cuando se renuncia al derecho a no declarar, no se renuncia al derecho a no auto incriminarse respecto a materia colateral al juicio, pero sí existe la obligación del acusado de someterse al contra examen respecto a todos los temas que fueron abordados en el examen directo así como en todo lo referente a su credibilidad.
4. ¿Se puede confrontar al acusado con sus declaraciones previas o anteriores al juicio oral?
Otro de los problemas más discutidos en la práctica actual está referido a la posibilidad de utilizar las declaraciones previas del imputado para impugnar su declaración brindada en juicio oral. Hay un sector de la doctrina nacional que niega tal cosa insistiendo en lo siguiente:
- Las declaraciones del imputado (lo que incluye obviamente su declaración previa) no puede servir como medio de prueba pues únicamente es un medio de defensa, de resistencia de la acusación, y no un medio de prueba.
- El imputado es una parte interesada en el proceso y no puede ser tratada como testigo. La aplicación del art. 378.8 del CPP para permitir confrontar al imputado con su declaración anterior es una analogía indebida.
- Someterle a contrainterrogatorio y formularle pregunta sugestivas, vulnera el art. 376.2, literal d) y el art. 376.4 del NCPP, así como su derecho a no auto incriminarse.
- Asimismo, la posibilidad de leer sus declaraciones previas (art. 376.1 NCPP) vulnera su derecho a no declarar, pues se introduce su declaración anterior en contra de su decisión de guardar silencio, lo que vacía de contenido esta garantía.
- Finalmente, se dice que el imputado tiene derecho a mentir y por tanto, es inconducente impugnar su credibilidad, mediante lectura de declaraciones previas.
Todas estas inferencias son incorrectas por lo siguiente:
En cuanto al que el imputado no puede ser tratado como medio de prueba, por mi parte también insistiré en que ello es totalmente contradictorio con nuestro ordenamiento procesal. Según el art. 160 (confesión) y el art. 375 (examen del acusado) del NCPP, la declaración del imputado es considerado expresamente como medio de prueba.
Por otro lado, me reafirmo en que es una verdadera petición de principio decir que la declaración del imputado es un medio de defensa o resistencia y que por ello no puede ser prueba, pues más allá de la simple fuerza retórica de esta afirmación, todos los testigos de descargo así como otras pruebas materiales de descargo son también medios defensa y medios para resistir la acusación y no por eso dichas declaraciones o medios probatorios dejar de ser tales. Finalmente, flaco favor se le hace al imputado negar la calidad de medio de prueba a su declaración cuando esta pretende ofrecerse como prueba de descargo.
En cuanto a que el acusado sería una parte interesada en el proceso y no puede ser considerada como testigo, como ya se dijo también, eso es algo que actualmente ya no se sostiene en los modelos de corte más acusatorio, que han renunciado – en general – a un sistema tasado de valoración de la prueba. La declaración del agraviado también es parte interesada y no por ello deja de estar obligado a declarar, incluso en su caso hay una norma expresa (art. 96 del NCPP).
Lo que sucede es que la calidad de testigo no es incompatible, bajo ese punto de vista, con la calidad de imputado y en determinados momentos del juicio esta calidad de testigo puede concurrir sin ninguna incompatibilidad.
Cuando el acusado renuncia en juicio oral a su derecho a guardar silencio y decide ofrecer su declaración como medio de prueba a su favor, se vuelve «testigo de su propio causa», y en tal sentido es correcto aplicarle todas las reglas previstas para la declaración de testigos.
Claro está, como no pierde por esta razón su calidad del imputado, algunas diferencias habrá que considerar (no puede ser criminalizado por su falso testimonio, puede declarar en cualquier momento del juicio si lo solicita o ampliar su declaración [371.3 NCPP], tiene derecho a la última palabra, etc.), pero en líneas generales rigen todas las reglas para el imputado que son aplicables a los testigos cuando decide declarar.
Ahora bien, si la decisión de declarar en juicio es voluntaria es imposible vulnerar su derecho a la no autoincriminación. Este derecho sólo protege al acusado de no sufrir medios coactivos o engañosos en su contra con el propósito de obtener una admisión perjudicial a sus intereses.
El derecho a guardar silencio es renunciable y con dicha renuncia indesligablemente se acepta la posibilidad de que la declaración del acusado sea objeto de contradicción, por lo que es imposible aceptar que el imputado sólo declare a su favor y luego se niegue a contestar las preguntas del contra examen.
Por ello, de darse tal caso, de no existir la posibilidad de dar lectura una declaración anterior, su examen directo deberá ser excluido del acervo probatorio, por vulneración al principio de contradicción. Esto se expondrá con más detalle líneas más abajo.
En cuanto al argumento que señala que leer las declaraciones previas del acusado (art. 376.1 NCPP) vulnera su derecho a no declarar, pues se introduce en contra su decisión una declaración anterior, lo que vacía de contenido esta garantía, también debo indicar que ello no es así.
Como ya se dijo también, es cierto que el acusado tiene que ponderar entre declarar y someterse a contradicción respecto a todo lo que diga, o no hacerlo y aceptar la posibilidad de la lectura de una declaración incriminatoria que fue recabada en el curso de la investigación conforme a las normas del debido proceso. Sin embargo, por muy difícil que esta decisión le parezca al imputado, no es más difícil que la decisión de ofrecer otros medios de pruebas testimoniales, documentales o materiales.
En todos estos casos, el acusado también asume el riesgo que una impugnación eficaz enerve la credibilidad de su hipótesis exculpatoria y no por ello se impide que el Ministerio Público o el actor civil puedan contradecir dichos medios de prueba.
Nótese además que el uso de una declaración previa para impugnación no es una prueba sustantiva, y por ende no existe en tal caso siquiera el riesgo de que el juez fundamente la condena en dicha prueba.
Si la declaración previa se pretendiese utilizar como prueba de referencia substantiva ante la indisponibilidad del acusado para declarar, igualmente las reglas de la carga de la prueba imponen al Ministerio Público el deber de producción de una mínima actividad probatoria, amén de la tarifa legal negativa con que debe evaluarse la declaración auto incriminatoria.
O dicho de otra forma, en caso que el acusado se negase a declarar en juicio, un testimonio de referencia como lo es la declaración previa del acusado, jamás podría sustituir su posición inicial asumida conforme el art. 372 del CPP. Por tanto, la declaración previa del acusado, a lo mucho podría tomarse como un indicio de inconsistencia en el descargo o indicio de la «mala justificación»; lo cual además, al final de cuentas, sólo sirve para evaluar la credibilidad de la acusación, pero no para fundamentar independiente una condena.
Si no fuese así, el art. 376.1 del CPP, jamás hubiera previsto expresamente que ante la negativa del acusado de declarar «total o parcialmente» en juicio, el juez pueda ordenar que se den lectura a «sus anteriores declaraciones prestadas ante el fiscal».
Por si alguna duda queda, nótese que este criterio parece ser también el asumido por la Corte Suprema de la República, en la casación n. ° Casación 1462-2017-Lambayeque, en la cual se señala expresamente lo siguiente:
«Sexto. Que la Ocurrencia de Calle -levantada por la Policía o por el Serenazgo-, en cuanto contiene una relación objetiva de lo sucedido y de lo realizado inmediatamente por los agentes oficiales que arrestaron al imputado y a un menor infractor, puede ser oralizada al amparo del artículo 383, apartado 1, literal e), del Código Procesal Penal. El arresto ciudadano del serenazgo tiene como sustento el artículo 260 del citado Código. Si la condena se sustentó en prueba plural, no solo en la confesión sumarial del imputado -incorporada en juicio oral como prueba documentada-, no es posible estimar una vulneración de la presunción de inocencia.
» Igualmente, el artículo 376, numeral 1, del Código Procesal Penal autoriza la lectura de la declaración del acusado prestadas ante el Fiscal si en el juicio oral se rehúsa a declarar. Además, cabe enfatizar que conforme al artículo 160, numeral 2, del Código Procesal Penal la confesión, bajo determinados requisitos, es un medio de prueba.
» Luego, en el sub-lite medió la admisión de los cargos del imputado, prestada con intervención de su defensor y ante el Fiscal, así como el detalle del arresto al imputado y, finalmente, las lesiones que sufrió el agraviado como consecuencia del robo de que fue víctima.
» Por consiguiente, es patente que las reglas de prueba de siguieron cumplidamente. No se afectó ninguna garantía constitucional.
» Séptimo. Que, finalmente, es de acotar que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero [no] retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia’ de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso y de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que solo podría ser expulsado formalmente por razón de ilicitud [STSE 95/2010, de 12 de febrero]. Esta doctrina, que no vulnera el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la no autoincriminación, es la que recoge el citado artículo 376, numeral 1, del Código Procesal Penal» [El énfasis en mío].
Finalmente, en cuanto a que el acusado tiene un derecho a mentir, ello es un error lógico o de razonamiento, que no está amparado por la mayoría de la doctrina (como erróneamente se suele señalar en nuestro medio).
Del hecho de que alguien no pueda ser procesado penalmente por falso testimonio no se sigue necesariamente que esta persona tiene un «derecho» a mentir, las sanciones pueden no ser penales, pero puede existir otro tipo de consecuencias procesales o civiles por ejercer una actividad positiva tendiente a entorpecer el esclarecimiento de los hechos o afectar derechos de terceros.
Por si alguna duda queda, sería bueno recordar que también la jurisprudencia del TC español (STC 174/1985, hacia adelante), del TS Español (STS de 29 de enero de 2013 – RJ 2013, y anteriores) y la del TC peruano (Exp. 003-2005-PI/TC)[2], así como parte de la doctrina procesal más reconocida señala que el derecho a la no auto incriminación no puede avalar nunca un derecho a mentir (Ormazábal, 2005).
En suma, la lógica de un debido proceso no puede entenderse como un derecho a un juicio ventajoso o favorable para el imputado, sino como el derecho a un juicio justo en el marco de un proceso equitativo y con todas las garantías.
Un proceso no es equitativo, cuando el imputado desea introducir información beneficiosa para su caso pero pretende al mismo tiempo que esta no sea contrastada. El uso de las declaraciones previas del acusado es una efectiva herramienta para llevar adelante su contra interrogatorio, negar esta posibilidad es lo que resulta más bien inconstitucional por afectar el principio de contradicción e igualdad de armas.
5. ¿Qué sucede si el acusado se somete al examen directo de su abogado pero se niega a contestar las preguntas del fiscal en el contra examen?
En el caso de que un testigo se negase a declarar en juicio, lo cual implica negarse a contestar las preguntas del contra examen, existe la posibilidad legal de procesarlo por el delito previsto en el artículo 371 del CP (negativa a prestar declaración), o en su defecto por el delito del art. 412 del CP, que sanciona con una pena de hasta tres años de privación de la libertad a quien estando «legalmente requerido en un causa judicial en la que no es parte […] calla la verdad, en todo o en parte».
En cambio, como el imputado sí es «parte» en el proceso, aunque esté «legalmente» obligado a contestar las preguntas del contra examen, no es posible someterlo a sanción penal alguna por los delitos antes referidos.
Incluso cualquier otro tipo de sanción penal como una convicción por delito de desobediencia a la autoridad, o una sanción disciplinaria —como una multa, por ejemplo— tendría que lidiar infructuosamente con la evidente constatación de un estado de necesidad justificante (o por lo menos disculpante).
Es decir, el acusado podría argumentar fácilmente que para él está justificado querer salvar primero su libertad antes que cumplir la conminación de un juez a responder las preguntas del fiscal; o por lo menos, que frente a la amenaza de su libertad ambulatoria no se le puede razonablemente exigir otra conducta.
No se olvide a este propósito que cualquier ámbito del derecho sancionador (sea penal o administrativo) debe respetar siempre y por igual el principio de culpabilidad por el hecho.
En suma, sin la intensidad de la amenaza penal es virtualmente imposible obligarle al acusado a responder[3]; es decir, que en la práctica este puede callar cuando y cuanto le plazca impunemente (o sea, sin sanción penal).
Si todo esto es así, la cuestión aquí planteada —prima facie— parece poner en tela de juicio la corrección de mi tesis en el sentido que existe un deber del acusado a someterse al contra examen.
Sin embargo, si bien el imputado no puede ser sancionado penalmente por su negativa a declarar ¿significa esto acaso que no cabe más que aceptar que el acusado si quiere puede contestar al fiscal y si quiere no? La respuesta debe ser negativa, por el simple hecho de que existen, si bien no sanciones penales o disciplinarias, sí sanciones procesales que pueden imponerse al acusado reticente.
No obstante, antes de señalar cuales serían esas sanciones procesales concretas que es posible de imponer, previamente habría que aclarar una confusión muy presente en el ámbito nacional: el hecho de tratar el derecho a no declarar, a guardar silencio y a no incriminarse, como si fueran la misma cosa.
El derecho a no declarar es el derecho que tiene el acusado a no ser llamado al estrado como testigo, si es que este no lo quiere. Este derecho impide que se ponga al acusado en la difícil situación de tener que subir al estrado y una vez ahí, ante preguntas que exigen respuestas incriminatorias, recién poder hacer uso de su derecho a no testificar contra sí mismo.
Este derecho busca proteger al acusado no solo del estigma que significa eso, sino también del riesgo de prejuicio que se puede formar en el juzgador al escuchar como las preguntas del Ministerio Público, que pueden contener una carga retórica muy persuasiva, quedan sin respuesta. Esto, a nivel de un contexto de descubrimiento, puede ser muy relevante.
Tal vez conviene recordar en este punto que el gran desarrollo de este derecho proviene de un sistema de jurados en dónde el riesgo de prejuicio es mayor, esa perspectiva histórica y comparada es esencial para comprender mejor esta garantía constitucional; sin embargo, sería ingenuo creer que jueces profesionales se encuentran libres de incurrir en prejuicios similares.
El derecho a guardar silencio es aquel que impone al Ministerio Público y el órgano judicial, el deber de no utilizar (ni siquiera comentar) de ninguna forma el silencio del acusado en su perjuicio. El derecho a no declarar quedaría seriamente mermado si al hacer uso de él se podrían desprender consecuencias negativas para el imputado.
Finalmente, el derecho a no auto incriminarse es aquel derecho que protege a cualquier persona (imputada o no) de no ser compelida u obligada a testificar contra sí mismo, en el sentido que dicho testimonio pueda ser utilizado para fundamentar ulteriormente su responsabilidad penal. Este derecho es exigible en cualquier estado del proceso.
El ámbito europeo continental, se discute arduamente si esta protección también abarca el derecho de no aportar cualquier otro tipo de material probatorio en contra de uno mismo; como por ejemplo, documentos contables, tributarios, etc.
También se discute si el derecho a no auto incriminarse impide que se obligue al imputado a «soportar prueba en su contra». Sobre esta última posibilidad parece que el legislador peruano ha tomado posición al habilitar la posibilidad de que el imputado sea sometido a exámenes corporales, u obligado dar muestras de sangre, por ejemplo.
Aclarado ahora que el derecho a no [ser llamado a] declarar no es lo mismo que el derecho a no auto incriminarse (a no testificar contra sí mismo), estamos en mejores condiciones de fundamentar la resolución a nuestro problema.
Veamos, la obligación del acusado a contestar las preguntas del fiscal en el contra examen tienen su fundamento en el principio de igualdad de armas y el respeto al principio contradictorio.
Como señala Chiesa Aponte (2008, Págs. 133-135), apoyado en las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos recaídas en los casos Brown v. United States y Raffel v. United States, una vez que el acusado ha renunciado a su derecho a no declarar y ha logrado introducir la información que quería y consideraba favorable a su teoría del caso, no puede llanamente invocar su derecho a no auto incriminarse, para librarse del contra interrogatorio.
El acusado puede seguir manteniendo su derecho a no auto incriminarse respecto a materia colateral al juicio, como por ejemplo, puede negarse a responder preguntas que, en un intento de atacar su credibilidad, le inquieran sobre otras conductas posiblemente delictivas pero que no son materia del juicio en el que está declarando.
Sin embargo, respecto a lo que es sustantivo para la causa (lo referido a los hechos de la imputación o la tesis de defensa), su testimonio no puede quedar sin contradicción y debe contestar.
Dicho de otra forma, el acusado que renuncia a su derecho a no declarar y testifica a su favor, también renuncia con ello a su derecho a no auto incriminarse en relación a los aspectos sustantivos objeto del proceso.
El acusado, a diferencia de cualquier testigo, tiene el poder de decidir si declara o no, y por ende, está en sus manos evitar someterse al contra examen. No existe razón suficiente para favorecerle más allá de lo necesario para la viabilidad de un proceso justo y equitativo.
Como dice el profesor Chiesa Aponte (2008): « ¿por qué darle esta ventaja adicional [al acusado] en menoscabo del interés primario de descubrir la verdad?». Parece que un irrestricto respecto a las garantías esenciales del debido proceso da la razón al profesor puertorriqueño.
Ahora bien, según Guillermo Ormazábal Sánchez (2015), este parece ser también el criterio seguido mayoritariamente en Alemania. Señala profesor de Girona que:
« […] la mayoría doctrinal y jurisprudencial parece decantarse por la postura favorable a admitir que el tribunal pueda valorar los silencios puntuales del acusado […] al optar por romper el silencio y declarar, el acusado consiente en transformarse en medio u objeto de prueba, de manera que nada cabría reprochar a la valoración de sus silencios parciales o fragmentarios. Como señala Schroeder y Meindl, quien consiente declarar acepta también en su integridad las reglas del diálogo» (p. 91).
No se olvide, que nuestro Código Procesal Penal, en su artículo I, inciso 3, del Título Preliminar, señala que todas partes deben intervenir en el juicio con igualdad de posibilidades de ejercer las facultades y derecho previstos en la Constitución.
Asimismo, el artículo VIII, inciso 1, también del T.P del CPP, indica que «todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo».
Todo esto deja bien en claro que ninguna declaración (sea de parte o no) puede ser valorada al momento de la deliberación si en su actuación se ha vulnerado el principio de contradicción y de igualdad de armas.
Por lo demás, la regla asumida aquí respeta un adecuado balance entre los dos principios constitucionales antes mencionados y el derecho del acusado de no prestar testimonio incriminatorio.
Dicho todo esto, mi respuesta a la pregunta es como sigue:
El acusado que se rehúsa a su obligación de contestar las preguntas del fiscal en el contra examen, es acreedor únicamente de una sanción procesal. En atención a los derechos vulnerados por su negativa a contestar, esa sanción procesal debe ser la exclusión de su testimonio dado en el examen directo, con la consiguiente imposibilidad de que el juez pueda valorar algo de lo dicho a efectos de fundamentar su sentencia.
Me apoyo nuevamente aquí en el profesor Chiesa Aponte (2008), quien en atención a lo resuelto esta vez en el caso United States v. Panza, señala: «Si el acusado insiste en invocar sin razón el privilegio contra la autoincriminación cuando es contrainterrogado en circunstancias bajo las cuales no le asiste tal privilegio y se niega a contestar, el tribunal puede imponer una sanción tan drástica como eliminar el testimonio directo» (ídem).
Claro está que una vez que se considere que la declaración del acusado no está disponible, también sería posible ingresar como prueba sustantiva en juicio – en el caso de que las hubiere – las actas conteniendo la declaraciones anteriores del acusado dadas durante la investigación preparatoria (obviamente recabadas voluntariamente y con todas las garantías).
***
Antes de finalizar, quisiera llamar la atención al lector respecto al hecho de que en el mundo actual, lo que se discute no es si el acusado puede ser contra interrogado o no (eso en el mundo civilizado es una obviedad).
Los puntos de discusión generalmente versan sobre otros temas más relevantes como son: cuál es el alcance y límite de dicho contra examen, respecto a qué materia conserva su derecho a la no auto incriminación el acusado, cuáles son los criterios y límites para admitir prueba de carácter para impugnar su credibilidad, cuál es la posibilidad de usar prueba extrínseca sobre sus antecedentes penales, cómo se debe valorar el silencio del acusado, si se lo puede utilizar como medio para impugnar por omisión, si es así, qué requisitos deben respetarse para utilizar el silencio, o si se pueden utilizar declaraciones obtenidas incluso en contra de su voluntad siempre y cuando sólo sea para impugnar la declaración de un co acusado, etc., etc.
Por tanto, evitemos caer en tópicos antiguos y frases hechas que han anquilosado la discusión académica en un debate estéril y ya superado. No nos perdamos la oportunidad de entrar en la discusión actual, con toda su riqueza y sus matices.
Solo una aclaración final, sé que para resolver la cuestión planteada me he apoyado parcialmente también en la doctrina angloamericana (pues no hay tradición jurídica que tenga más experiencia en este tema); sin embargo, he procurado extrapolar críticamente sus postulados; respetando, por un lado, nuestro ordenamiento jurídico positivo y por otro, tratando de aplicar al caso peruano, no solo lo dicho en el derecho comparado, sino sobre todo los fundamentos que existen detrás de cada afirmación.
Sé que no hay «verdades» en el Derecho, pero espero haber dado una respuesta que sirva por lo menos como punto de partida para someter a discusión todo lo dicho aquí con relación a este tema.
7. Bibliografía
- CHIESA APONTE, E. (2005). Tratado de Derecho Probatorio. Tomo I y II (Primera ed.). (L. A. Abraham, Ed.) Puerto Rico, U.S.A.: Publicaciones JTS.
- CHIESA APONTE, E. (2008). Derecho Procesal Penal de Estados Unidos y Puerto Rico. Tomo I. Colombia: Editorial Fórum.
- GIMENO SENDRA, J. V., CONDE-CUMPIDO TOURÓN, C., & GARBERÍ LLOBEGRAT, J. (2000). Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo 3 (Primera ). Barcelona, España: Bosch S.A.
- GIMENO SENDRA, J. V. (2009). Manual de Derecho Procesal Penal. España: Ediciones Jurídicas Castillo de la Luna.
- GUZMÁN FLUJA, V. C. (2006). Anticipación y pre constitución de la prueba en el proceso penal. Valencia, España: Tirant Lo Blanch.
- ISRAEL, J. H., KAMISAR, Y., LAFAVE, W. R., & KING, N. J. (2012). Proceso Penal y Constitución de los Estados Unidos de Norte América. Casos destacados del Tribunal Supremo y texto introductorio. Tomo II (Vol. II). Valencia, España: Editorial Tirant Lo Blanch.
- ORMAZABAL SÁNCHEZ, G. (2015). El derecho a no incriminarse. España: Civitas – Thomson Reuters.
- SAN MARTÍN CASTRO, C., & AZABACHE CARACCIOLO, C. (2000). Obtención y valoración de la prueba. Lima, Perú: Academia de la Magistratura (impreso por Perfect Láser S.R.L.).
- HENDLER, Edmundo & TEDESCO, Ignacio. (2015). La declaración del imputado y una perspectiva histórica comparada: la justicia criminal en Francia e Inglaterra. En: «Sistemas Procesales Penales Comparados». Buenos Aires, Argentina: Ad-Hoc.
- VELAYOS MARTÍNEZ, M. I. (1998). El testigo de referencia en el proceso penal y sus excepciones. Puerto Rico: Editorial
[1] Para los interesados en este tema, sobre los riesgos del desvío innecesario del debate a cuestiones colaterales y el riesgo de condenas injustas en base al carácter del acusado, pueden consultarse las obras sobre derecho probatorio del profesor Chiesa Aponte (2005).
[2] Señala expresamente el TC peruano, en cuanto al derecho a la no autoincriminación, lo siguiente: « Un ejercicio de la libertad en ese sentido está también garantizado por el deber de no mentir, sino más bien de contribuir al cumplimiento de las normas legales» (003-2005-PI/TC, F.J. 278).
[3] Uso aquí la palabra «obligar» en términos ya no normativos sino cognitivos, o sea como sinónimo de vías de hecho.
