El alcalde de La Molina, Álvaro Paz de la Barra, propuso que los extranjeros no realicen actividades de delivery, taxi o mototaxi. Esta iniciativa será planteada con la intención de reducir la delincuencia en el país y en atención a la figura de la discriminación positiva, de acuerdo a lo declarado por el burgomaestre.
Lo que estamos proponiendo y lo que voy a proponer a las bancadas para efecto que haya un debate consensuado, efectivo, con datos y cifras, es que temporalmente, transitoriamente se le restrinja la posibilidad de ejercer a los extranjeros actividades de mototaxi, taxi y servicio delivery (…) a nivel del derecho constitucional existe esta figura de la discriminación positiva.
Lo cierto es que la propuesta fue catalogada de xenófoba y discriminatoria, pues excluye a los ciudadanos venezolanos, debido al prejuicio que pesa sobre ellos por su condición de inmigrantes.
Luego de conocer las declaraciones del burgomaestre, la Defensoría del Pueblo se pronunció y sostuvo que las autoridades deben evitar «criminalizar y estigmatizar la migración».
«Los discursos que buscan criminalizar y estigmatizar la migración, especialmente cuando provienen de autoridades estatales y locales, representan barreras infranqueables para el ejercicio de derechos de las personas extranjeras y su inclusión en el país»
Los discursos que buscan criminalizar y estigmatizar la migración, especialmente cuando provienen de autoridades estatales y locales, representan barreras infranqueables para el ejercicio de derechos de las personas extranjeras y su inclusión en el país. (1/3) https://t.co/Ot8hZK2SlO
— Defensoría Perú (@Defensoria_Peru) February 21, 2022
Al respecto, la Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos sostiene en su artículo 24 que todas las personas son iguales ante la ley:
Artículo 24.- Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Así pues, nuestro país que se encuentra adscrito al mandato de la Convención suscribe el artículo mencionado que irradia nuestra Constitución Política, por ende, nuestra Carta Magna reproduce la prohibición de discriminación sin distinguir nacionales de extranjeros:
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera
otra índole.
La discriminación en la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH
Es importante precisar que todo trato diferenciado no es discriminatorio, en tanto se refiera a una medida razonable y objetiva. Así, el principio de igualdad que rige al Estado social y democrático de derecho y de la actuación de poderes públicos, no contempla que toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato.
Así pues, la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
Así lo precisó la sentencia del Expediente 03461-2010-PA/TC del Tribunal Constitucional, en el tercer fundamento jurídico:[1]
3. Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado social y democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato. La igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.
Al respecto, cabe recordar lo que señaló la Corte IDH, en el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, señala que es obligación de los estados garantizar la igualdad y no discriminación de todas las personas.
La Corte considera necesario señalar que el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.
Además, en relación con en el fundamento 160, la Corte IDH agrega que los trabajadores migrantes —aun indocumentados— poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores. Los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para ejercerlos.
Esta exigencia, exige que el Estado evite prácticas que puedan vulnerar los derechos laborales de las personas migrantes, esta alcanza al propio Estado. En ese sentido, promover promover limtaciones de acceso al empleo sería una afectación directa al derecho al trabajo de las personas extranjeras.
¿Qué es la discriminación positiva?
En defensa de su propuesta, el alcalde Paz de la Barra argumentó que «a nivel del derecho constitucional existe esta figura de la discriminación positiva».
La figura sí existe y nuestro Tribunal Constitucional la desarrolló en la Sentencia 0048-2004-PI/TC, en el fundamento jurídico 63.
63. El Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos, o en general tratamientos más favorables. La finalidad de esta acción no es otra cosa que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente con la finalidad de que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran
La discriminación positiva no supone prohibir o restringir derechos, sino favorecer a un grupo vulnerable de manera provisoria. En concreto, se trata de acciones positivas que están orientadas a establecer políticas públicas destinadas a dar un trato preferencial a un grupo social específico, una minoría o un grupo que ha sido objeto de discriminación, en relación con el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios, así como el acceso a activos específicos, con el fin de restablecer la igualdad de estos en la sociedad.[2] Un ejemplo objetivo serían las cuotas de género.
La finalidad de esta figura es compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado.
Así pues, mal hace la autoridad edil al echar mano de la «discriminación positiva» para justificar jurídicamente su propuesta. Su planteamiento no favorece ni procura equlibrar la situación de vulnerabilidad que experimenta la población migrante extranjera, por el contrario, es una medida gravosa que les impide el acceso al trabajo, y vulnera el principio de igualdad y no discriminación.
[1] Tribunal Constitucional. Expediente 03461-2010-PA, fundamento jurídico 3. Disponible AQUÍ.
[2] Asti Heredia, José; Nazario Sánchez, Bruno y Iparraguirre Alarcón, Katia. «Discriminación positiva: un acercamiento sobre la inclusión de la mujer en la política peruana a propósito de las cuotas de género». Universidad San Martín de Porres. XVIII Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía, 2014. Disponible AQUÍ.
