Sumario: 1. ¿De qué va el caso?, 2. La ausencia de prueba médica tampoco es suficiente para negar la credibilidad de la víctima, 3. Las «máximas de la experiencia» como refugio de los estereotipos de género.
1. ¿De qué va el caso?
El 8 de octubre del año 2020, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Transitorio Zona Sur de Ica absolvió a una persona acusada del delito de violación sexual por falta de suficiencia probatoria. Esta resolución, dictada en el expediente 002822-2019-90-1401-JR-PE-03, ha causado mucha polémica, principalmente por haberse utilizado, inter alia, los siguientes argumentos para sostener la absolución:
[…] quienes examinaron a la agraviada coinciden en señalar que es una mujer tímida […] sin embargo, suele vestir prendas interiores como la descrita por la bióloga forense Doris Matilde García Espinoza en su dictamen de biología forense N° 201907000119, describiéndolo … “…trusa femenina de color rojo con encaje en zona delantera, blondas en contorno de pierna…” resultando extraño que la supuesta personalidad que presenta la misma (tímida) no guarde relación con la prenda íntima que utilizó el día de los hechos, pues por las máxima de la experiencia este tipo de atuendo interior femenino suele usarse en ocasiones especiales para momentos de intimidad, por lo conlleva a inferir que la agraviada se había preparado o estaba dispuesta a mantener relaciones sexuales con el imputado […].
Pero eso no es todo, los jueces no se cortan en nada y hasta se permiten darle una «reprimenda» a la madre de la víctima por no ser «una buena madre» o por no haber actuado como tal y preocuparse en dónde estaba su hija toda la noche, a pesar de que la madre declaró haberse quedado dormida luego de un cansado viaje. A entender de los jueces eso no «excusa» a la madre, pues:
Las reglas de la experiencia nos orientan razonar en el sentido de que una madre al saber que su hija pese a tener conocimiento que ha salido con su vecino que vive a dos puertas de la de ella y que debía de retornar a las once de la noche, no retorna a su domicilio, el primer impulso es salir a indagar por su destino, sin embargo ha esperado que su hija retorne a casa a las 06:15 AM aproximadamente para recién saber de su paradero.
Ante el repudio público, algunos profesionales del derecho han pretendido quitar relevancia a este hecho, argumentado que en realidad estos argumentos no son el principal motivo y menos constituye la ratio decidendi para sostener la absolución. Se sugiere que el desafortunado argumento referido al tipo de la prenda íntima que llevaba la víctima no debería ser tomado más allá de una simple anécdota y, por tanto, debe dejarse de darle mayor importancia.
Sin embargo, el minimizar los sesgos cognitivos y los estereotipos de género presentes aún en nuestra judicatura, no es lo más aconsejable; sobre todo cuando estamos ante este tipo de violencia. He allí la justificación de estas líneas.
2. La ausencia de prueba médica tampoco es suficiente para negar la credibilidad de la víctima
Si una de las razones para absolver es que no se haya probado la falta de consentimiento; entonces, la referencia al tipo y color de la prenda íntima que utiliza la víctima sí constituye ratio decidendi. Otra cosa es que este no sea este el único argumento utilizado por los jueces para absolver, pero incluso los otros argumentos ofrecidos son igual de malos o peores que el argumento sobre la prenda íntima. A demostrar ello está dedicada esta parte.
Veamos, podemos agrupar todos los argumentos de los jueces básicamente en cuatro:
a) No hay prueba de que la víctima haya bebido «tanto» como para que haya estado en estado de inconsciencia,
b) No hay rotura del himen y otro tipo de lesiones genitales que acrediten el contacto sexual,
c) No hay rastro de material biológico en las prendas íntimas de la víctima o en su cuerpo que acrediten contacto sexual, y
d) La víctima parecía sentir un afecto romántico por el acusado.
Analicemos el primer argumento. Ante la ausencia de prueba médica que determine el grado de alcohol en la sangre de la víctima, los jueces infieren que —en todo caso— una cerveza, tres vasos de vino y además un poco de «Cachina» sería muy poco alcohol como para afirmar que la víctima estuvo en estado de embriaguez. Aunque los jueces no se molestaron en explicar sobre la máxima de qué experiencia afirmaron que dicha cantidad de alcohol es «poca».
Tampoco es que haya quedado claro cuánto de «Cachina» bebió la víctima (ella solo dice, que el acusado la forzó a tomar el primer vaso y que de allí no se acuerda), pero sí se sabe que el acusado compró una botella entera de dicha bebida y que según se desprende del vídeo presentado como prueba para el juicio, a las dos de la mañana aproximadamente, se puede observar que la agraviada sale del local con el acusado —según el colegiado— ambos con «signos visibles de haber ingerido licor».
Pero el argumento es malo no solo por lo dicho hasta aquí, sino también porque el tipo penal imputado fue el del art. 170, es decir, violación «por aprovechamiento de cualquier entorno que le impida brindar su libre consentimiento» y no por un supuesto de incapacidad de resistir o estado de inconsciencia (supuesto más bien del art. 171 o el 172 del CP).
En tal sentido, era irrelevante si la víctima estaba en estado de inconsciencia o con sus facultades mentales disminuidas al momento de sufrir la agresión, sobre todo cuando la imputación es que el acusado aprovechó de que la víctima estaba dormida para violarla y que ella se despertó oportunamente y pudo evitar que la penetración prosiguiera más allá de «unos segundos» (según la acusación complementaria).
Esto nos lleva al segundo argumento. Si, según la imputación, la víctima despertó cuando el acusado empezaba a introducir su pene en su vagina, entonces, es lógico que no haya habido lesiones en la vulva o los labios (propias de situaciones más violentas), pero ello no desdice para nada la versión de la víctima. Asimismo, al tener himen complaciente, es lógico que la ausencia de rotura de la membrana himeneal no se haya producido. En consecuencia, argumentar sobre la inexistencia de lesiones también es algo impertinente, por decir lo menos, en este caso.
Tal vez el error de los jueces haya sido guiarse en estas cuestiones por el profesional de «psicología» forense y no por el médico legista, como parecería ser lo más prudente en este caso.
No debe olvidarse además que según la Guía médico legal de evaluación física de integridad sexual del Ministerio Público, las posibilidades de poder encontrar lesiones en los genitales externos en casos de violación sexual dependen de muchos factores tales como, los recursos técnicos con los que se cuente, la habilidad en la ejecución del examen, la utilización de reactivos (que no siempre se tiene a disposición), el color de piel de la víctima, la gravedad del ataque, etc., etc. Por ello, del hecho de que el perito no haya podido encontrar lesiones en los genitales externos, solo se puede inferir lógicamente que no hay evidencias de lesiones, más no se puede afirmar que no haya habido abuso sexual.
Muchos estudios señalan su preocupación por el alto porcentaje de probabilidades de no poder encontrar otro tipo de lesiones genitales en casos de himen complaciente que permitan corroborar la existencia de agresión sexual. Así, por ejemplo, Oscar Tapia E. y Néstor San Martín U., indican que:
El hallazgo de un HC [himen complaciente] acompañado de la ausencia de lesiones extragenitales, coloproctológicas y de espermios en un alto porcentaje de los casos (68%); determinan que un grupo de mujeres que denuncian ser víctima de una agresión sexual no presenten lesiones atribuibles a este delito, dificultando por tanto el peritaje que permitan al médico legista sugerir la existencia de un atentado sexual con o sin penetración vaginal ya sea parcial o total […] Por las razones expuestas anteriormente, la investigación del delito denunciado no se debe basar únicamente en torno a la presencia o no de lesiones himeneales, sino que deben conjuntamente considerarse los peritajes de otros profesionales tales como peritos psiquiatras, psicólogos, de Carabineros y de la Policía de Investigaciones (Latoche & Latoche; Montoya et al.; Bond et al., 1995; Berenson, 1994).[1]
¿Qué nos enseña esto? Pues algo que curiosamente ya la Corte IDH, hasta en dos oportunidades, se ha encargado de dejarle bien claro al Estado Peruano: «[que] la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima. En tales casos, no necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico, ya que no todos los casos de violencia y/o violación sexual ocasionan lesiones físicas o enfermedades verificables a través de dichos exámenes». (Caso J. vs. Perú y Espinoza Gonzáles vs. Perú).
De cualquier forma, tampoco se tuvo en cuenta por el colegiado que la falta penetración no hace atípica la conducta, sino únicamente hace posible la variación del grado de realización del delito imputado (tentativa). Los jueces no argumentan porqué no estamos ante un delito tentado, esto es inexplicable máxime cuando para la degradación de un delito consumado a tentativa, ni siquiera es necesario la modificación de la acusación (STC 05179-2015-PHC/TC).
Todo lo dicho anteriormente también es suficiente para refutar el tercer grupo de argumentos, pues la inexistencia de otros indicios de tipo biológico, como la posible transferencia de cabellos, líquido prostático, espermatozoides, etc., no tiene porque llevarnos a establecer necesariamente que la declaración de la víctima es «contraria a la realidad». Las posibilidades técnicas de detección y de error en la ejecución de la pericia es algo tan humanamente entendible que la ausencia de este tipo de huellas solo impide corroborar la versión incriminatoria de la víctima por este medio, pero no más.
Finalmente, los argumentos referidos a la posibilidad de que la víctima haya brindado su consentimiento para realizar el acto sexual con el imputado, con base en el hecho de que eran «amigos afectuosos» y que la víctima posiblemente profesaba un afecto romántico por el acusado, son argumentos pocos razonables también.
Desde ya podemos advertir que la existencia de tales argumentos presupone además el hecho de que los jueces no miran con suficiente solidez sus anteriores argumentos referidos a la ausencia de contacto sexual, a tal punto que necesitan ocuparse ahora de la conducta previa de la víctima, así como de las prendas interiores que llevaba puesta.
Es decir, para los jueces, a falta de mayor solidez argumentativa en relación a la existencia del contacto sexual; entonces, será necesario ahora centrarse en negar la falta consentimiento. Y si esto es así, ¿cómo puede decirse entonces que la referencia a la ropa interior que llevaba puesta la víctima no fue algo esencial para el sentido de lo resuelto?
Como ya sabemos, el Tribunal utiliza aquí el cuestionado argumento referido al tipo y color de la prenda de vestir de la víctima, pues —a su entender— ello corroboraría el hecho de que la víctima tenía algún tipo de afecto romántico para con el acusado. O sea, si la víctima era muy afectuosa con el acusado (¡le hacía regalos en su cumpleaños!) y encima el día de los hechos llevaba una «trusa color roja, con encaje en la parte delantera y con blondas en el contorno de la pierna»; entonces, quería tener y tuvo relaciones consentidas con el acusado.
No sé, la verdad, si cabe molestarse en refutar este argumento, pues no solo aquí la Corte IDH ha sido clara en señalar que «la apertura de líneas de investigación sobre el comportamiento social o sexual previo de las víctimas en casos de violencia de género no es más que la manifestación de políticas o actitudes basadas en estereotipos de género» (caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala); sino que el propio TUO de la Ley 30364, que es de obligatoria aplicación para este tipo de delitos, nos dice expresamente en su art. 27, lo siguiente:
En la actuación de los operadores de justicia, originada por hechos que constituyen actos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se evita la doble victimización […] Los operadores del sistema de justicia deben seguir pautas concretas de actuación que eviten procedimientos discriminatorios hacia las personas involucradas en situación de víctimas. Esto implica no emitir juicios de valor ni realizar referencias innecesarias a la vida íntima, conducta, apariencia, relaciones, entre otros aspectos. Se debe evitar, en todo momento, la aplicación de criterios basados en estereotipos que generan discriminación.
Ahora bien, un último punto muy relevante que hay que tener en cuenta, además de todo lo dicho hasta aquí, es que todos estos argumentos son elaborados para restar credibilidad a la versión de la víctima. Ese es su cometido y no otro. Sin embargo, como ya se expuso, la impertinencia de negar el estado de inconsciencia, la ausencia de prueba médica y la referencia a la conducta social o sexual de la víctima son malos argumentos para ello.
3. Las «máximas de la experiencia» como refugio de los estereotipos de género
Nadie suele decir sin más —por lo menos no lo jueces— que el hecho de que la víctima «le guste la vida social» o el hecho de que «le guste usar prendas de color rojo y con encaje en la parte de adelante» la hace «culpable de su propia violación».
Los prejuicios suelen ser normalizados de una manera más sutil y tolerable para el oído, por lo menos para el oído de quien los padece. Esta es la forma de resolver aquella disonancia cognitiva en la que caemos cuando queremos hacer algo que se sabe «huele mal» pero que tenemos que justificarlo de alguna manera.
En el razonamiento judicial los estereotipos de género se suelen enmascarar como reglas o «máximas de la experiencia», tal vez por el mal entendimiento que se tiene de estas. Como diría Ruth B. Ginsburg, la discriminación se oculta bajo el ropaje de generalizaciones demasiados amplias; lo que en teoría de la argumentación se conoce como generalizaciones apresuradas o desmesuradas.
Y es que una máxima de la experiencia, no sólo debe ser el producto de la experiencia particular de un juez, sino que debe constituir una generalización razonable, de una base inductiva capaz de ser compartida intersubjetivamente por el común de las personas. La máxima de la experiencia debe tener una fuerza inductiva tal que solo pueda ser refutada por (a) una prueba directa que acredite lo contrario, (b) una máxima de la ciencia, o (c) una regulación normativa que obligue a no tomarla en cuenta.
Nótese como en el Derecho penal de género, todo ello podría utilizarse para refutar estereotipos que pretenden hacerse pasar como «máximas de la experiencia», pero que no son más que generalizaciones muy amplias, sin bases epistémicas razonables.
Pero el problema de los estereotipos de género es que no solo son errores de razonamiento inductivo, sino que también son mandatos morales interiorizados en lo más profundo de la psique humana y hasta cierto punto, normalizados por la cultura.
Por eso se suele decir que los estereotipos de género no solo son de generalizaciones de carácter descriptivo, sino que también funcionan como criterios prescriptivos, como normas de actuación respecto de las cuales se pretende que las mujeres (y hombres) adecuen su comportamiento, bajo sanción de ver anulados sus derechos.
Así las cosas, urge no solo una capacitación para que los jueces conozcan las normas y el derecho aplicable a este tipo de delitos, sino también una capacitación género sensitiva, que sea capaz de generar un cambio de pensamiento, una verdadera introspección. Como dice la Corte IDH, una capacitación continua, permanente, con profesionales especializados y sensibilizados en temas de género y con gran manejo interdisciplinario (caso Campo algodonero vs. México); pues, no hay espacio para tolerar la improvisación en estas cuestiones.
4. Pero, finalmente, ¿por qué el referirse al color y al tipo de la ropa interior de la víctima nos debe importar tanto?
Bueno, pues porque no solo ello forma parte de un argumento esencial para dictar una determinada absolución, sino que constituye la expresión de un tipo de sesgo cognitivo muy recurrente en sociedades patriarcales y machistas como la nuestra.
De común se suele pensar que los estereotipos de género son cosas que los jueces deben evaluar si están presentes o no en la conducta de las partes, pero generalmente se olvida que es en el razonamiento del juez en donde los estereotipos de género hacen más daño.
La CIDH ha señalado que cuando un juez resuelve sin un adecuado enfoque de género o deniega la tutela judicial en base a estereotipos patriarcales, no sólo se viola el derecho a la no discriminación, sino también el derecho a ser tratados con igualdad al momento de la aplicación de la ley (Informe N. ° 80/11 – Caso Lenahan [Gonzáles] y otros vs. Estados Unidos).
En cuanto, a los efectos cognitivos de una sentencia sin una evaluación de la prueba con enfoque de género, el Informe 80/11 también demuestra que esta omisión estatal frente a la violencia contra la mujer, no solo fomenta la tolerancia social a este tipo de conductas, sino que refuerza el poder de agresor y ayuda a perpetuar a la situación de subordinación de la mujer.
Por tanto, independientemente de si una decisión judicial en concreto puede ser mantenida o no con otros argumentos, los estereotipos de género deberían ser criticados furibundamente cada vez que se puedan, a efectos de que sean desterrados de nuestra judicatura de una vez por todas. Eso es lo que hace una sociedad civilizada.
Cuando se lee que un juez absuelve al acusado de violación sobre la base de que la ropa interior de la agraviada sugiere que ella estaba predispuesta al acto sexual, a veces me pregunto si esto en verdad no es otra forma de mandar el siguiente mensaje a cualquier víctima de violación:
«Antes de denunciar, acuérdate si no llevabas puesta una prenda íntima de color rojo y con encaje, o algo similar, porque si es así, no solo absolveremos a tu agresor; sino que te diremos (aunque sea sutilmente) que te lo mercerías, por no comportarte como debería haberse comportado una víctima».
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[1] Tapia, Oscar y San Martín, Néstor: «Himen Complaciente y Peritaje Médico-Legal», en: Int. J. Morphol. vol.29 no.4 Temuco dic. 2011. Disponible en aquí.
