La participación del «extraneus» en los delitos del deber. Comentarios al Acuerdo Plenario 3-2016, por Amelia Espinoza

4042

Por: Amelia Lida Espinoza Montes
Universidad Peruana Los Andes

Sumario.- 1. Delitos de infracción del deber en general; 2. Sobre la autoría y participación en los delitos de infracción del deber; 3. Breves consideraciones sobre la punibilidad del partícipe en los delitos de infracción del deber; 3.1. Sobre la vigencia del principio de unidad del título de imputación en el artículo 26 del Código Penal; 4. Objeciones y coincidencias respecto al Acuerdo Plenario 3-2016 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia; 5. Conclusiones; 6. Referencias bibliográficas.


1. Delitos de infracción del deber en general

Uno de los ámbitos de mayor interés de la dogmática penal lo constituye el tema de la autoría y participación delictiva que sujeto al influjo de las más diversas teorías, orientadas a su vez por el hilo conductor de diferentes escuelas o corrientes de la teoría del delito, daba cobijo a planteamientos destinados a la determinación de responsabilidades entre los intervinientes del hecho delictivo. Cierto es que, al lado de la imputación objetiva, la autoría y participación delictiva ha concentrado la atención de la dogmática penal desde los primeros tiempos en los que ejercía predominio el esquema clásico de la teoría del delito.

Es innegable también que las siempre nuevas formas de criminalidad han exigido el estudio e investigación pormenorizado de todos los componentes propios de cada una de las categorías delictivas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad); sin embargo, la problemática de la autoría y participación delictiva, hasta ahora, constituye, en muchos casos, eso, una problemática pendiente de resolver, o de reconfigurar, de manera eficiente, eficaz, funcional y útil, capaz de satisfacer las necesidades sociales que surgen de la aparición de nuevas y más sofisticadas formas de criminalidad.

Todo ello nos da como resultado la revisión de los planteamientos clásicos de determinación de la autoría y participación de cara a las modalidades de intervención delictiva en específicos grupos de delitos que, por su alto grado de afectación a la sociedad en su conjunto, precisan de un tratamiento especial en función a criterios de imputación derivados de instituciones propias de la sociedad.

Desde los primeros tiempos de la historia de la teoría del delito los estudiosos adoptaron distintos criterios clasificatorios del catálogo de delitos contenidos en la parte especial de los códigos penales. Estos criterios obedecieron, por ejemplo, a la modalidad del comportamiento delictivo, según la cual, los delitos se clasificaban en delitos de comisión y de omisión (y al interior de esta, de comisión por omisión). Asimismo, por el menoscabo del objeto de la acción, los tipos penales se dividían en delitos de lesión y de peligro; o se clasificaban en delitos comunes y especiales (propios e impropios) en atención a las cualidades especiales del agente. Teniendo como antecedente o punto de partida este criterio clasificatorio, el finalismo de Welzel introduce al ámbito de la autoría y participación una síntesis de las teorías objetivo-formales, objetivomateriales y, finalmente, subjetivas, traducidas en una versión incipiente de la noción de dominio del hecho que actualmente conocemos y cuyo desarrollo máximo debemos a Roxin. Frente a los delitos de dominio del hecho se ubicaron, en un primer momento, los delitos especiales propios e impropios, sin embargo, el sitial reservado a estos delitos no duraría mucho.

En 1963, Roxin publica su monografía de habilitación titulada Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, en la que expone y desarrolla los criterios que fundamentan el dominio del hecho en cada una de las modalidades de autoría. No obstante, el profesor de Bonn reconoce que el domino del hecho no satisface la determinación de la autoría en todos los tipos penales; es por ello que formula, frente al dominio del hecho, la categoría de los delitos de infracción del deber.

Desde entonces, en el ámbito de la autoría y participación delictiva, los delitos se clasifican en delitos de dominio del hecho y delitos de infracción de deberes; muestra de estos últimos son los delitos contra la Administración pública.

En nuestro país, en tiempos del gobierno del expresidente Alberto Fujimori, se construyó, progresivamente, y se implantó, finalmente, en el aparato estatal, una organización criminal direccionada por funcionarios del más alto nivel, quienes en su afán de perpetuarse en el poder, o de beneficiarse económicamente del patrimonio del Estado o motivados por otras circunstancias, llevaron a cabo innumerables actos que hoy en día han quedado establecidos como delitos, generalmente delitos contra la Administración pública, y ventilados en el sistema judicial anticorrupción. Funcionarios de todas las jerarquías, en connivencia con sujetos particulares, como empresarios, publicistas, dirigentes de partidos políticos, etc., fueron protagonistas de una serie de actos en perjuicio de los intereses estatales y del correcto desenvolvimiento de la función pública que, por encontrarse sus principales actores ocupando diversos cargos funcionariales cercanos al manejo del poder, facilitaron la comisión de delitos contra la Administración pública.

Fenecido el gobierno de Alberto Fujimori se develaron una serie de casos que dieron lugar a la creación de lo que en su momento se conocía con el nombre de “Sistema Nacional Anticorrupción”, en cuyas fiscalías, juzgados y salas especiales se tramitaban innumerables procesos por delitos contra la Administración pública de naturaleza muy compleja, no solo por la multiplicidad de imputados, de actos de investigación, etc., si no, sobre todo por los problemas que se generaron en razón a la fundamentación de los juicios de imputación a los procesados. La comisión de estos delitos no se llevaron a cabo de la forma “clásica”; estos tenían como soporte a toda una organización delictiva instalada en el aparato estatal que implicaba la intervención de una serie de agentes intraneus y extraneus, cuyo título de imputación debía ser correctamente fundamentado con ayuda de la doctrina, la jurisprudencia y los principios generales que inspiran al derecho penal.

Los magistrados, encargados de la resolución de estos casos, encontraron en la normativa y en la doctrina clásica una débil herramienta incapaz de satisfacer a cabalidad los retos que en el ámbito de la autoría y participación se generaron como producto de estas modalidades delictivas. Es así, que el legislador se vio en la necesidad de realizar modificaciones legislativas sustanciales —solo como un ejemplo la dación de la Ley N.° 28355 de 6 de octubre del 2004 que modificó artículos de la parte especial del Código Penal referidos a delitos como el de abuso de autoridad y delitos ubicados en la sección iv, delitos de corrupción de funcionarios o la Ley N.° 29703, de 10 de junio del 2011, que entre otros delitos modificó el delito de enriquecimiento ilícito—, con la finalidad de no dejar espacios a la impunidad; de la misma forma se elevaron las penas de algunos delitos a fin de desplegar sus efectos preventivos y, además, se adicionaron nuevas formas de pena como la de multa (con la Ley N.° 30111) y la de inhabilitación (en atención al Decreto Legislativo N.° 1243). Pero las modificaciones legislativas no serían suficientes; la doctrina debía proporcionar las pautas o criterios orientadores al momento de interpretar las disposiciones legales.

Nuestros operadores del derecho, magistrados, fiscales y abogados defensores, en épocas de la década del 2000, y aún en nuestros días, no se encontraban familiarizados con formas de interpretación, de los delitos contra la Administración pública, provenientes desde la dogmática penal de los delitos de infracción del deber. Paulatinamente se fue incorporando la infracción del deber como criterio “fundamentador” de la autoría y participación en los delitos contra la Administración pública, resultando así, un criterio dualista que fundía el dominio del hecho con la infracción del deber a la resolución de casos.

Tiempo atrás, y en el campo de la dogmática, se introdujo al debate teórico una concepción distinta a los planteamientos funcionalistas político criminales, que encontraban en Roxin su mayor defensor, predominantes en la dogmática y en la forma de concebir la función del derecho penal.

El escenario teórico y de discusión dogmática se vio enriquecido por el funcionalismo sistémico de Jakobs cuyos planteamientos se alimentaban de la filosofía hegeliana y de la sociología de Niklas Luhmann.

Los delitos producidos en ocasión a la infracción del deber negativo de neminem laede son los llamados por Roxin delitos de dominio, y en el lenguaje de Jakobs delitos por competencia en virtud de una organización; asimismo, los delitos que se generan de la infracción de deberes positivos son denominados por Roxin delitos de infracción del deber

Es Roxin, quien en su obra Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, introduce al debate la categoría denominada por él “delitos de infracción del deber”, como una respuesta a la imposibilidad de resolver con la teoría del dominio del hecho casos como el del “instrumento doloso no cualificado”, “instrumento cualificado no doloso”, que los principios de unidad y ruptura del título de imputación tampoco podían llevar a soluciones satisfactorias en armonía con su dogmática del dominio del hecho; así también quedarían sin explicar, al menos convincentemente, los casos de autoría en delitos imprudentes y de omisión.

Partiendo del autor doloso no cualificado, Roxin nos plantea el siguiente caso: el de “un funcionario de registro de la propiedad (o sea, un sujeto cualificado) que determina a un extraneus a que realice una anotación registral incorrecta”.[1]

Los defensores más representativos de esta teoría, Welzel y Maurach, se pronunciaron a favor de la autoría del sujeto cualificado; de igual forma Gallas intentó fundamentar la autoría del sujeto cualificado con un criterio muy particular, el del dominio psicológico y normativo del hecho (“si el sujeto de detrás deniega su participación, el delito no llega a realizarse y, así, depende de él en su existencia”)[2]. Ante este problema solo le quedaba Roxin afirmar que “a partir de los fundamentos de la teoría del dominio del hecho no cabe fundamentar la autoría del autor cualificado”[3].

De esta forma nace la teoría de infracción del deber, cuya denominación surge debido a que en ciertos delitos ya no es la teoría del dominio del hecho, en ninguna de sus modalidades, de dominio de la acción, de la voluntad y funcional del hecho, la que fundamentan la autoría en los llamados delitos especiales, sino, que son los deberes específicos que derivan de una “relación social preexistente”, la que se alza como verdadero fundamento de dicha la autoría. Claro está que Roxin no pudo vislumbrar la existencia de las instituciones sociales, mencionadas supra, como verdaderos fundamentos no solo de la autoría y la participación delictiva, sino, y sobre todo, “fundamentadores” de la responsabilidad penal.

De la misma forma que la autoría, en los delitos de infracción del deber, encuentran su fundamento en la infracción de los deberes extrapenales, asimismo, la coautoría, en el pensamiento de Roxin, es afirmada solo si los intervinientes quebrantan conjuntamente un mismo deber y, es negada cuando el deber especial es altamente personalísimo —como los deberes de alimentos, por ejemplo— surgiendo así solo una autoría accesoria. Es decir, el mencionado autor hace radicar la coautoría en el hecho de que el deber especial se encuentre dirigido a “varias personas a la vez”, de no ser así, y si el deber por su naturaleza es personalísimo, entonces habría autoría accesoria, idea que más adelante será descartada por Jakobs, negando la coautoría en los delitos de infracción del deber y pronunciándose, más bien, por la existencia de una autoría accesoria en caso de que sean varios los especialmente obligados que infringen los deberes ya mencionados.[4]

De otro lado, en el caso de la autoría mediata el mencionado autor también afirma su concurrencia en los delitos de infracción del deber, siempre que intervengan en el hecho un intraneus que utilice a un particular no doloso o se valga de un sujeto doloso extraneus —por ejemplo cuando un funcionario público que percibe, administra o custo4 Ibid., p. 389. dia el patrimonio público se vale de un extraneus doloso o no doloso para que este último realice el apoderamiento, en caso de un delito de peculado doloso de apropiación de los caudales o efectos del Estado—. Esta conclusión también será negada, con ayuda de los trabajos de Jakobs y sus seguidores, en el desarrollo de esta tesis[5].

Así, en Roxin, y en el ámbito de los delitos de infracción del deber, también cobra importancia el principio de accesoriedad limitada a fin de fundamentar la figura de la participación. Partícipe sería aquel que interviene en el hecho delictivo ajeno induciendo o cooperando con el autor sin ser el titular del deber especial.

Es Jakobs, quien replantea y desarrolla todos los conceptos referidos a los llamados delitos de infracción del deber en función a su concepción normativo funcionalista del derecho penal, lo que trae como consecuencia descartar definitivamente toda concepción de anclaje ontológico y, por lo mismo, renunciar a los fundamentos que construyeron la teoría del dominio del hecho, produciendo así, “el ocaso del dominio del hecho” para la determinación del autor y partícipe en el delito.

Como se señaló líneas supra, Roxin, en 1963, por primera vez, en su obra Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, expone su teoría del dominio del hecho, cuyos antecedentes los encontramos en Hegler y Welzel, y que constituyó un hito que marcó y marca hasta ahora la pauta a seguir en cuanto a autoría y participación delictiva se refiere. El caso peruano no es la excepción, la doctrina del dominio del hecho es considerada dominante, aceptada y aplicada por los órganos jurisdiccionales tanto a los delitos comunes como a los delitos especiales propios e impropios, estos últimos considerados por una parte de la doctrina delitos de infracción del deber.

Conforme a lo ya explicado, existe unanimidad en la doctrina en considerar a los delitos contra la Administración pública delitos de infracción del deber “positivados”, en palabras de SánchezVera Gómez-Trelles, en los que los funcionarios públicos se encuentran obligados a “edificar un mundo en común para fomento y ayuda de un determinado bien jurídico”, en este caso, el correcto y normal funcionamiento de la Administración pública. Esto, que resulta siendo una obviedad en la doctrina, se contrapone a lo que en la realidad sucede, respecto a la aplicación de los criterios que inspiran a la teoría del dominio del hecho a casos de delitos contra la Administración pública por parte de los magistrados a nivel nacional, es decir, que los órganos jurisdiccionales del país aplican los criterios de la teoría del dominio del hecho a delitos contra la Administración pública que, en principio, deberían resolverse conforme a los principios que se asumen en la teoría de la infracción del deber.

Un gran sector de nuestros tribunales no asume todo el arsenal teórico- doctrinario elaborado justamente para esta clase de delitos, delitos contra la Administración pública, y más bien se asume una tesis matizada, la de la teoría del dominio del hecho con ciertos matices de la teoría de infracción del deber. La aceptación, por parte de los magistrados, de criterios que consideramos no adecuados —en este caso el uso de los criterios del dominio del hecho como prevalentes frente a los de infracción del deber—, a efectos de establecer la autoría y participación en estos delitos, no puede deducirse de la falta de un precepto o norma penal que oriente al juez por el camino de la teoría de infracción del deber pues hace ya un buen tiempo se viene aplicando por parte de los magistrados a nivel nacional criterios o elementos que forman parte de la teoría de la imputación objetiva sin necesidad de que sea requerida su positivización en una norma penal, esto mismo también puede decirse respecto a los principios que fundamentan a los delitos de infracción del deber, como son los delitos contra la Administración pública.

En efecto, como se mencionó antes, la formulación y desarrollo incipiente de la categoría de la infracción del deber se la debemos a Roxin, y es este, precisamente el punto de partida de este escrito. La teoría de infracción del deber encuentra su origen, en Roxin, en la insuficiencia explicativa de la teoría del dominio del hecho para fundamentar el título de imputación del sujeto extraneus o agente doloso no cualificado que participa junto al intraneus en un delito especial propio. La determinación de la autoría y participación delictiva se llevaba a cabo en función, únicamente, a la teoría del dominio del hecho: esta demostró que el criterio ontológico del dominio del hecho no podía ser aplicable a toda clase de delitos, como los delitos denominados especiales propios e impropios, los delitos de omisión y los delitos imprudentes. En ese sentido, Silvina Bacigalupo afirma: “La categoría dogmática de los delitos de infracción del deber se debe distinguir de la de los delitos especiales, que pueden, aunque solo sea en parte, ser considerados precursores de los delitos de infracción del deber”[6]. De esta forma, el tratamiento que se brindaba a los delitos especiales, en materia de autoría y participación, se circunscribía a la utilización de la teoría del dominio del hecho. Al respecto, Quintero Olivares señala lo siguiente:

[Los delitos especiales] tienen como denominador común la limitación de la esfera de posibles autores (“principales”) de los mismos. Tal limitación se opera con diversos criterios. Dos cosas podremos preguntarnos ahora: ¿Con qué criterios se individualiza? ¿Por qué? La primera cuestión es resuelta por Heidland, respecto al derecho alemán, de una forma muy lata. Para él son elementos personales especiales: en primer lugar los propios de los llamados “Pflichtdelikte” […] incluyendo entre ellos a los deberes profesionales, los nacidos del matrimonio y la familia, y los fundados en relaciones de autoridad o de dependencia. [L]o realmente importante es que cualquiera de esas situaciones posee la virtud de separar desde el punto de vista jurídico-penal, o mejor, individualizar, a un miembro de la comunidad: por ello cabe pensar en la posibilidad de que la posición jurídica de ese individuo en la comunidad no sea igual a la de los demás súbditos del Estado. En la medida en que el legislador efectúa unas valoraciones particularizadas sobre los comportamientos de determinadas personas […] se puede cuestionar la situación de las mismas en el ámbito del ordenamiento.[7]

La obra de Sánchez-Vera GómezTrelles constituye un punto de apoyo ineludible, desde una perspectiva sistémica funcional, en el tema de la autoría y participación en delitos de infracción del deber y ello por el tratamiento puntual que sobre los fundamentos de la intervención delictiva realiza el autor.

Sánchez-Vera Gómez-Trelles asume “el código jurídico” basado en la garantía de expectativas normativas y citando a Radbruch señala:

La materia de la ciencia jurídica […] no es […] la realidad sin configuración, amorfa, sino la realidad preformada por conceptos pre científicos o, en su caso, extrajurídicos. […]. En cualquier caso, la ciencia jurídica no asume concepto prejurídico alguno sin transformarlo a la vez. […]. Conceptos naturalistas experimentan, pues, una transformación teleológica, cuando la ciencia jurídica los asume.[8]

2. Sobre la autoría y participación en los delitos de infracción del deber

En la determinación de la autoría y participación se trata de comprobar en qué relación se encuentran las responsabilidades de varios intervinientes por un suceso delictivo. En consecuencia, podemos encontrar dos modelos de regulación: el modelo para los delitos de infracción del deber y el modelo para los delitos de dominio.

En algunos delitos solo cabe fundamentar la responsabilidad plena, es decir en concepto de autor, mediante la lesión de un deber asegurado institucionalmente, responsabilidad que también está fundamentada siempre mediante la lesión de un deber. Tales deberes afectan solo al titular de un determinado estatus; las personas no obligadas por sí mismas pueden ser a lo sumo partícipes.

No obstante, en la mayoría de los delitos, la responsabilidad no se vincula a un deber especial, sino a los actos organizativos del titular de un ámbito de organización. Existen las siguientes regulaciones de la responsabilidad en virtud de la organización en los delitos de dominio:

    1. Puede haber solo una persona que organice el delito; esta es siempre responsable, es decir autor, y realiza la ejecución del hecho siempre por sí misma, es decir actúa de propia mano.
    2. Puede haber varios que toman parte, coordinando mutuamente sus ámbitos de organización de tal modo que organizan conjuntamente un delito. Si ocurre esto mediante actos organizativos de la misma importancia, los intervinientes son coautores; si su organización presenta grados distintos, los que contribuyen con menor importancia se llaman partícipes, es decir inductores o cómplices, lo que desde luego en el derecho vigente no siempre conduce a la atenuación de la responsabilidad. De todos modos, en este grupo los actos de organización de distintas personas se unen en un hecho: los que toman parte responden del mismo modo, si bien posible por distintas cuotas. Ello conduce a una dependencia recíproca de los intervinientes (accesoriedad) de las fases del hecho ya realizadas y de las aún por realizar, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo.
    3. A pesar de corresponder la organización a varias personas, solo hay un comportamiento típico de ejecución que constituye el injusto, la del autor que domina el hecho. La colaboración común en un ámbito previo a la realización del tipo no determina por sí misma una falta de exteriorización o de perturbación social, sino solo el fundamento para evaluar la atribución del comportamiento de ejecución a cada uno de los que toman parte.
    4. Finalmente uno de los que toman parte puede someterse al ámbito de organización del otro, este es entonces independientemente de la responsabilidad del sometido, ya debido a tal sumisión, responsable prevalentemente, como autor mediato.
    5. Se discute la conveniencia de la distinción en la ejecución de un hecho propio y la cooperación en un hecho común. En el núcleo de la polémica sobre si hay que distinguir entre los que toman parte y los que llevan a cabo el hecho delictivo, tal distinción importa no solo una graduación cuantitativa del comportamiento delictivo, sino que además ingresa en operatividad la accesoriedad.

Las dificultades surgen al momento de establecer el título de imputación que le corresponde a cada interviniente intraneus y extraneus en el delito especial propio e impropio y cuando la determinación de la imputación penal se realiza de acuerdo a las reglas que rigen la autoría y participación en los delitos comunes, es decir empleando los criterios del dominio del hecho. Así, los inconvenientes que pueden presentarse en los casos son múltiples como cuando el dominio del hecho en un delito especial impropio lo tiene el extraneus; ello nos trae a la memoria el conocido caso citado por Roxin en el que un funcionario público alemán encargado de administrar los caudales del Estado, desde América encarga y direcciona a un extraneus para que este se apodere de los fondos públicos; o cuando el dominio del hecho en un delito especial propio lo tiene el extraneus y el intraneus solo omite dolosamente, pues, en ambos casos el dominio del hecho no lo ostenta el intraneus o funcionario público, sino, un particular. En consecuencia, el fundamento de la responsabilidad del agente delictivo en estos delitos deberá buscarse no solo en el dominio del hecho sino en la infracción de deberes institucionales y con ello descartar que se esté frente a delitos especiales.

Todo lo antes expuesto ha llevado a la doctrina mayoritaria a plantear la solución a la problemática originada en los delitos especiales atendiendo a los planteamientos de la teoría de la infracción del deber desde la perspectiva del funcionalismo político criminal de Roxin. En efecto, un importante sector de la doctrina —desde los partidarios de los planteamientos político criminales de Roxin incluso los defensores del funcionalismo sistémico— consideran que los denominados delitos especiales —no todo delito especial— constituyen delitos de infracción del deber y, en consecuencia, también los serían los delitos contra la Administración pública.

Sin embargo, no es posible afirmar que todo delito especial sea un delito de infracción del deber. Los delitos especiales pertenecen al ámbito de los delitos de organización o de dominio del hecho; luego, las cualidades especiales de las que es titular el sujeto activo solo agravan o atenúan la pena mas no fundamentan el injusto, mientras que los delitos de infracción del deber constituyen una categoría paralela a la de los delitos de organización, donde la condición especial del agente delictivo es “fundamentadora” del injusto. Sobre el tema, Reaño Peschiera precisa que “[s]i bien ambas clasificaciones están referidas a la órbita de sujetos idóneos para ser autores, la consideración de un tipo penal como delito especial atiende exclusivamente a su estructura formal, mientras que la clasificación como delito de infracción deber despliega sus efectos a nivel de las estructuras materiales de imputación”.[9]

Por lo antes anotado, la capacidad explicativa de la teoría del dominio del hecho por sí sola no satisface la problemática de la intervención delictiva generada en el ámbito de los delitos contra la Administración pública, toda vez que estos constituyen delitos de infracción del deber que lesionan un bien jurídico determinado.

Es por ello que, el formulador de la conocida teoría del dominio del hecho, se vio en la necesidad de diseñar principios orientadores distintos al del dominio del hecho y de naturaleza puramente valorativa capaces de resolver la problemática originada en el ámbito de los clásicamente denominados delitos especiales, razón por la cual se plantea la teoría de la infracción del deber pues lo fundamental en estos delitos radica en que el funcionario público responde jurídico penalmente por los deberes que infringe, así llega a ser autor de un delito contra la Administración pública; pero la actuación del extraneus y su responsabilidad no obedecen a las exigencias de los deberes y obligaciones que impone la Administración pública sino al deber de todo ciudadano de no colaborar en la puesta en peligro de uno de los intereses sociales importantes de la sociedad, esto es, el correcto o buen funcionamiento de la Administración pública. En esa medida el extraneus será responsable jurídico penalmente.

La práctica judicial nacional nos muestra que los casos de delitos especiales —como usual y equivocadamente son llamados los delitos contra la Administración pública— a efectos de establecer la responsabilidad a título de autor o partícipe son resueltos con la amalgama de ambas teorías, del dominio del hecho y de infracción del deber o, como Sánchez-Vera Gómez-Trelles denomina, con el empleo de los modelos aditivos que requieren de la concurrencia del dominio del hecho junto a los criterios de infracción del deber[10].

En efecto, no es posible llevar a cabo judicialmente la determinación de quién es autor y partícipe en un delito contra la Administración pública solo con los lineamientos fijados por la teoría del dominio del hecho. Con esto no se pretende afirmar que el dominio del hecho deba ser descartado, pues en la medida que el tenor de la ley contemple la descripción detallada de las conductas típicas en los delitos contra la Administración pública —dando así fiel cumplimiento al nullum crimen sine lege— siempre será necesario valorar el grado de intervención o involucramiento en la configuración del delito; en este sentido, según el citado autor, el dominio del hecho servirá para establecer el quantum de la pena; es decir, se requiere de aplicar criterios de dominio del hecho en la actuación del partícipe y para cuantificar la pena que le corresponda tanto al autor como al partícipe[11].

Nuestra posición no descarta los aportes, avances y bondades de ambas estructuras teóricas, de infracción del deber y de dominio del hecho, que a su vez responden a dos distintos enfoques o perspectivas del derecho penal como la teoría funcionalista sistémica y funcionalista político criminal al momento de resolver los problemas generados en el ámbito de los delitos contra la Administración pública. El punto de partida de ambas teorías esto es, su fundamento, se ubica en la misión que el derecho penal debe cumplir en la sociedad, que en el primer caso es garantizar la estabilidad del ordenamiento jurídico a través de la protección del mismo y, en el segundo caso, el resguardo de bienes jurídicos.

Los delitos de infracción del deber constituyen aquella categoría delictiva de imputación que se sostiene en la existencia de instituciones sociales —o institución positiva— cuya conformación y promoción compete a determinados sujetos vinculados a ellas en virtud a una serie de deberes que se desprenden de la misma institución social y cuya infracción determina la responsabilidad del sujeto vinculado institucionalmente en calidad de autor. En los casos que ocupan nuestra atención, la institución positiva recae en la Administración pública, y el correcto ejercicio de la función pública el bien jurídico que incardina todas las figuras delictivas previstas en el título xviii del Código Penal.

Si nos prevalemos de la teoría de infracción del deber, la problemática del instrumento doloso no cualificado en los delitos contra la Administración pública encuentra solución atribuyendo responsabilidad penal, en los supuestos de autoría mediata, al intraneus (sujeto de detrás) a título de autor y en calidad de partícipe al extraneus (instrumento doloso no cualificado o sujeto de delante), aun cuando este haya dominado el hecho. En el caso citado líneas arriba, referido al delito de peculado, responderá siempre en condición de autor el funcionario público aun cuando no haya intervenido personalmente apropiándose de los efectos o caudales, pues solo bastará que él sea el titular del deber de administrar y custodiar los bienes públicos para ser considerado autor de dicho ilícito; mientras que, el extraneus que realizó la conducta típica de apropiación y que fenomenológicamente sería el señor del hecho, responderá solo como partícipe del mismo delito, toda vez que sobre él no pesa deber institucional o especial alguno.

Los planteamientos que formula la teoría de infracción del deber, desde la perspectiva del funcionalismo político criminal de Roxin, es la mayoritariamente asumida por la doctrina al momento de deslindar responsabilidades a título de autor y partícipe en los delitos contra la Administración pública, sin embargo, rescatamos los aportes favorables del funcionalismo sistémico, como ya se mencionó.

3. Breves consideraciones sobre la punibilidad del partícipe en los delitos de infracción del deber

De todo lo anteriormente expuesto, se puede colegir que la determinación del autor y partícipe en los delitos de infracción del deber responden a un mismo injusto penal, bajo un mismo título de imputación, de lo cual se infiere la operatividad o aplicabilidad del principio de unidad del título de imputación, a nivel del injusto delictivo, (previsto en el art. 26 del CP) descartando así la ruptura del título de imputación en los delitos contra la Administración pública.

3.1. Sobre la vigencia del principio de unidad del título de imputación en el artículo 26 del Código Penal

Empecemos afirmando que el artículo 26 del Código Penal recoge el principio de unidad del título de imputación, implícitamente, pues el texto legal se encuentra expresado de modo tal que se dirige a la incomunicabilidad de las circunstancias que afectan la responsabilidad de autores y partícipes (las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos autores y partícipes), lo que se traduce en que las circunstancias que fundamentan la culpabilidad y responsabilidad son intrasmisibles o incomunicables del autor al partícipe, pues estas circunstancias son de naturaleza personal, de lo cual se deriva que sí se asume la incomunicabilidad de las circunstancias especiales o personales que afecten a los autores y partícipes y, como consecuencia lógica se desprende que los hechos (no cualidades personales o circunstancias y cualidades propias del autores y partícipes) que fundamentan el injusto (tipicidad y antijuridicidad) son comunicables o transmisibles de autores a partícipes bajo un mismo título de imputación.

El Acuerdo Plenario N.° 2-2011, en su f.j. n.° 11, sobre los alcances de la prescripción de los delitos funcionariales, que sostiene como dominante y homogénea la tesis de la unidad del título de la imputación, se expresa de la siguiente forma:

11.- Este tipo de delitos restringe el círculo de autores —como se anotó—, pero se admite la participación del extraneus, que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva —en torno a la accesoriedad de la participación— en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la unidad de título de imputación para resolver la situación del extraneus. Esta posición, sostiene lo siguiente: A. un mismo hecho no puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes; B. el extraneus puede participar en delitos funcionariales y responderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es, no posee autonomía y configuración delictiva propia a pesar de que aquella toma parte en la realización de la conducta punible.

Las bondades argumentales de los fundamentos vinculantes del Acuerdo Plenario N.° 2-2012 fueron inobservadas por la Casación N.° 782-2015[12] rompiendo así la unanimidad de criterios que había establecido dicho Acuerdo Plenario. La citada Casación se aparta de la posición lógica y dominante que se desprende y reconoce en el artículo 26 del Código Penal relacionado a la consagración del principio de la unidad del título de imputación que se fundamenta en el injusto y la ruptura (no del título de imputación, pues el artículo 26 no expresa taxativamente esos vocablos: “título de imputación”) o incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades personales que fundamentan la culpabilidad y responsabilidad del autor, sosteniendo en su fundamentos jurídicos 10 y 11, la afirmación en el sentido de que:

10.- El artículo 26 del Código Penal recoge la tesis de la ruptura del título de imputación. Esto significa que en los delitos especiales el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que solo pueden desplegar ciertos sujetos […]. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa del radio punitivo de la norma por aplicación el principio de legalidad.

De esta cita jurisprudencial no solo podemos oponer los argumentos ya expuestos en este acápite sobre la unidad del título de la imputación que se desprende del artículo 26 del código sustantivo sino también debemos destacar la confusión reiterada más en la jurisprudencia que en la doctrina, sobre la diferencia entre delitos especiales y delitos de infracción del deber (que en algunos casos pueden superponerse o coincidir), la que constituye una categoría diferenciada de aquella, al menos en el ámbito de los delitos contra la Admiración pública existe una posición mayoritaria y consolidada —y valga reiterar, sostenida por el precursor de los delitos de infracción del deber, Claus Roxin— que los delitos de infracción del deber positivizados —sin que haya parangón con los delitos especiales propios o impropios— por antonomasia lo constituyen precisamente los delitos contra la Administración pública.

Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partícipes no modifican la de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.

La unidad del título de imputación se orienta en base al conocimiento de la teoría del delito que enseña que el injusto del autor se trasmite directamente al partícipe, conforme se infiere de los artículos 24 y 25 del Código Penal[13]. En otras palabras, se produce la comunicabilidad o traslado de las circunstancias que fundamentan el injusto del autor al partícipe, esto es, se debe reafirmar que la unidad del título de imputación solo alcanza al injusto.

Parificaremos con ayuda de Boldova Pasamar, quien señala:

[U]n homicidio doloso y un homicidio culposo son, en ese sentido, dos hechos diferentes. Luego entonces, si el hecho implica hecho (típico) en su aspecto subjetivo (dolo), o será igualmente, no hay razón para lo contrario, en el objetivo, donde se ubican las condiciones personales (homicidio y parricidio son, en este sentido, dos hechos diferentes). Es en esto en lo que se participa. Que además sea precisa la homogeneidad de autor y partícipe no solo en el aspecto subjetivo del dolo, sino también en el objetivo de las cualidades personales, es otra cuestión, pero no se puede olvidar, como punto de partida, que el partícipe es castigado a partir y en virtud de un hecho típico de un autor […].[14]

Finalmente, si el intraneus comete un delito de infracción del deber, actuando u omitiendo (en el plano fáctico) por ese hecho típico y antijurídico responden penalmente autor y partícipe, ambos por la puesta en peligro del bien jurídico correcto funcionamiento de la Administración pública, el primero, a través de la infracción de sus deberes funcionales y el segundo por hacerlo infringiendo su deber de ciudadano que le obliga a respetar el correcto desenvolvimiento del bien jurídico citado.

4. Objeciones y coincidencias respecto al Acuerdo Plenario N.° 3-2016 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia

Debo destacar del Acuerdo Plenario N.° 3-2016 el mal uso terminológico equiparando la noción de delitos de infracción del deber con la modalidad de tipos penales especiales propios que conforme a las consideraciones expuestas y fundamentadas en este escrito ambas encuentran espacio en dos planos analíticos distintos. Así se puede constatar en el f. j. n.° 7: “delitos especiales propios”, f. j. n.° 8: “participación del extraneus en los delitos especiales propios de infracción de deber”, f. j. n.° 9: “en los delitos de infracción de deber especial concurren sujetos intraneus y extraneus ellos deben responder por distintos títulos de imputación. Esto es, el intraneus responderá como autor de un delito especial; mientras que el extraneus responderá como partícipe o autor de un delito común” y f. j. n.° 12: “tales tipos penales que tratan de delitos especiales propios o de infracción de deber”, en el punto 3 que se titula “§ 3. El enriquecimiento ilícito como delito especial propio”, en el mismo punto 3 se llega a sostener que el delito de enriquecimiento ilícito: “Se trata, por tanto, de un típico delito especial propio o funcionarial de infracción de deber” y podemos seguir ubicando estos desatinos terminológicos que solo nos llevan a la confusión en el tratamiento de los delitos contra la Administración pública, y específicamente del delito de enriquecimiento ilícito, que constituyen en puridad delitos de infracción del deber positivizados sin ningún añadido más.

En atención a los fundamentos expuestos en este escrito esta primera posición, descrita en el f. j. n.° 7, parte de un confuso entendimiento de la noción de cada institución jurídico penal en el ámbito de la intervención delictiva propiciada por el mal entendimiento y uso de la terminología adecuada. Como se sostuvo líneas supra los delitos de infracción del deber no son equiparables a los delitos especiales, entre ellos existen diferencias sustanciales que en los delitos de infracción del deber traspasa no solo los criterios de intervención delictiva sino la forma en que estos delitos se relacionan con el bien jurídico y, lo más importante, que engloba lo antes señalado, la infracción del deber constituye un categoría de atribución delictiva esto es, sus criterios o elementos delimitan el ámbito de lo jurídico penalmente delictivo solo aplicable a determinados hechos con ciertas características.

El acuerdo Plenario finalmente reconoce la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito, al señalar que:

Por tanto, no cabe admitir, actualmente, la existencia de un problema dogmático que merezca ser discutido en torno al título de imputación que corresponde aplicar al tercero interviniente en un delito de enriquecimiento ilícito. En efecto, lo accesorio de la participación de aquel lo colocará siempre bajo el mismo título de imputación que comprende al autor funcionarial de dicho hecho punible.

Paralelamente al reconocimiento de la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito se deja establecido:

Sea, pues, como instigador cuando motive o induzca a la realización de actos idóneos para el enriquecimiento; o como cómplice cuando ayude, de cualquier manera, a obtener recepcionar, administrar, guardar, transferir o mantener los ingresos los bienes, créditos o réditos que van produciendo el enriquecimiento ilícito del intraneus, el tercero deberá siempre de intervenir mientras el mal funcionario conserve su cargo y condición. [Conclusiones que son concordantes con los argumentos expuestos en este escrito].

5. Conclusiones

− No debe confundirse la categoría de los delitos de infracción del deber frente a los delitos especiales propios o impropios.

− La equiparación de los delitos de infracción del deber con los delitos especiales propios (perteneciente al ámbito de los delitos de dominio del hecho) es la generadora de confusiones al momento de determinar la autoría y participación en los delitos de infracción del deber.

− El principio de unidad del título de imputación, previsto en el artículo 26 del Código Penal, traduce la comunicabilidad o transmisibilidad entre autor y partícipe de las circunstancias que fundamentan el injusto entre autor en un delito de infracción del deber. Ello implica que el título de imputación del extraneus será el mismo que el que fundamente el injusto del autor.

− En los delitos de infracción del deber solo existe autoría, autoría accesoria y participación.

− El delito de enriquecimiento ilícito no constituye un delito especial propio sino un delito de infracción del deber.

− La participación en un delito de infracción del deber se fundamenta en la vulneración al deber que tiene todo ciudadano de no provocar o coadyuvar a la infracción de los valores esenciales de la sociedad como el correcto desarrollo o funcionamiento de la Administración pública.

− La participación el delito de enriquecimiento ilícito solo tiene operatividad desde que existe un autor funcionario público en cumplimiento de sus funciones, no antes no después.

6. Referencias bibliográficas

  • Bacigalupo, Silvina, Autoría y participación en delitos de infracción del deber. Una investigación aplicable al derecho penal de los negocios, Buenos Aires: Marcial Pons, 2007.
  • Boldova Pasamar, Miguel, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Madrid: Civitas, 1995.
  • Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, en El sistema funcionalista del derecho penal: ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal, Lima: Grijley, 2000.
  • Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona: Cymys, Barcelona, 1974.
  • Reaño Peschiera, José, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, Lima: Jurista Editores, 2004.
  • Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998.
  • Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid: Marcial Pons, 2002.

[1] Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 278.

[2] Roxin, Autoría y dominio del hecho en el derecho penal, ob. cit., p. 280.

[3] Ibid., p. 279.

[4] Ibid., p. 389.

[5] Ibid., p. 392

[6] Bacigalupo, Silvina, Autoría y participación en delitos de infracción del deber. Una investigación aplicable al derecho penal de los negocios, Buenos Aires: Marcial Pons, 2007, p. 35.

[7] Quintero Olivares, Gonzalo, Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona: Cymys, Barcelona, 1974, pp. 33 y 34.

[8] Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 70.

[9] Reaño Peschiera, José, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, Lima: Jurista Editores, 2004, pp. 22 y 23.

[10] Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de infracción de deber y participación delictiva, ob. cit., p. 166.

[11] Planteamiento opuesto es sostenido por Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del hecho: una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos”, en El sistema funcionalista del derecho penal: ponencias presentadas en el II Curso Internacional de Derecho Penal, Lima: Grijley, 2000, pp. 165 y 194.

[12] Vid. Sala Penal Permanente (ponente: Sr. juez Villa Stein, Javier), Casación N.° 782- 2015-Del Santa, Lima: 6 de julio del 2016.

[13] Cuyos textos legales son los siguientes: Art. 24. El que, dolosamente, determina a otro a acometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponda al autor. Art. 25. El que, dolosamente, presta auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

[14] Cfr. Boldova Pasamar, Miguel, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Madrid: Civitas, 1995, p. 342, que aunque la edición haya sido anterior a la reforma del Código Penal español en 1995, sus disquisiciones no dejan de tener vigencia si son debidamente analizadas y valoradas, toda vez que admite para ciertos delitos la posibilidad de la ruptura del título de imputación. Boldova Pasamar, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, ob. cit., pp. 344 y 345.

Comentarios: