Publicado el 20 de mayo de 2020, en el diario oficial El Peruano.

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Declaran fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 2 del TRASU

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO 54-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 13 de mayo de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	004-2019/TRASU/ST–PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 2 del TRASU
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 2 del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (en adelante, TRASU), que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 1 del TRASU, mediante la cual se le impuso las siguientes sanciones:

• Una multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) respecto de la infracción grave tipificada en el numeral 43 del Anexo 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Reclamos)1, al no haber elevado 81 recursos de apelación al TRASU, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del mencionado Reglamento.

• Una multa de cincuenta y un (51) UIT respecto de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos, al no haber elevado 49 quejas al TRASU, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 mencionado Reglamento.

(ii) El Informe Nº 65-GAL/2020, del 11 de mayo de 2020 elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 004-2019/TRASU/ST-PAS

II. ANTECEDENTES:

2.1. Mediante Carta Nº 01743-TRASU/2019, notificada el 3 de abril de 2019, la Secretaría Técnica Adjunta comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Norma incumplida	Norma que tipifica	Tipo de infracción
La empresa operadora no habría elevado 87 recursos de apelación al TRASU de acuerdo con lo dispuesto legalmente.	Artículo 61 del Reglamento de Reclamos2	Numeral 43 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos3	Grave
La empresa operadora no habría elevado 203 quejas al TRASU de acuerdo con lo dispuesto legalmente.	Artículo 74 del Reglamento de Reclamos4	Numeral 50 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos5	Grave

2.2. Por medio de la carta Nº TDP-1662-AG-ADR-19 de fecha 30 de mayo de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

2.3. Mediante carta Nº C.04359-TRASU/2019, de fecha 31 de octubre 2019, se remitió a TELEFÓNICA el Informe Nº 0049-TRASU/2019 (Informe Final de Instrucción) otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

2.4. A través de la Resolución Nº 1, notificada el 15 de noviembre de 2019, el TRASU resolvió lo siguiente:

Conducta	Norma incumplida	Norma que tipifica	Tipo de infracción	Sanción
La empresa operadora no elevó 81 recursos de apelación al TRASU de acuerdo con lo dispuesto legalmente.	Artículo 61 del Reglamento de Reclamos.	Numeral 43 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos	Grave	51 UIT
La empresa operadora no elevó 49 quejas al TRASU de acuerdo con lo dispuesto legalmente.	Artículo 74 del Reglamento de Reclamos	Numeral 50 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos	Grave	51 UIT

2.5. Por medio de la carta Nº TDP-4815-AR-ADR19, presentada el 6 de diciembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 1 del TRASU.

2.6. Mediante Resolución Nº 2 del TRASU, notificada a través de la carta C.00111-TRASU/2020 el 16 de enero de 2020, se declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración; y en consecuencia, confirmó en todos sus extremos la Resolución Nº 1 del TRASU.

2.7. A través del escrito TDP-0412-AR-ADR-20, recibido el 6 de febrero de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2 del TRASU.

2.8. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa6.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

4.1. El TRASU no habría valorado las gestiones realizadas por TELEFÓNICA a fin de brindar atención a los reclamos presentados por los usuarios.

4.2. Se vulneraron el deber de motivación, los derechos de presunción de inocencia y debido procedimiento, al no haber acreditado que la administrada cometió las infracciones imputadas.

4.3. Se vulneró el Principio de Razonabilidad por cuanto no se realizó una debida valoración de la graduación de la sanción.

V. ANÁLISIS

Con relación a los argumentos expuestos por TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

5.1. Sobre la presunta falta de valoración de las gestiones realizadas por TELEFÓNICA a fin de brindar atención a los reclamos presentados por los usuarios.

La empresa operadora estima que, de acuerdo con la exposición de motivos de la Resolución Nº 015-99-CD/OSIPTEL7, en tanto se solucionaban los reclamos de los usuarios, no resultaba necesario elevar los recursos de apelación o quejas al TRASU.

Agrega que el optar por elevar las quejas y recursos de apelación, generaría una sobrecarga innecesaria al TRASU. Situación que llevó al regulador a emitir la Resolución Nº 109-2016-CD/OSIPTEL8 y la Resolución Nº 055-2017-CD/OSIPTEL9, mediante las cuales se dispusieron ampliar los plazos de resolución de quejas y apelaciones. Además, las empresas operadoras cuentan con mayor celeridad que el TRASU para dar solución a los reclamos que presentan los usuarios.

Señala también que, en virtud del Principio de Verdad Material, el TRASU no realizó una adecuada actividad de fiscalización e instrucción, al no solicitar a TELEFÓNICA mayor información sobre los expedientes que no habrían sido elevados a fin de verificar si en los casos materia de análisis se otorgó una adecuada atención a las pretensiones de los usuarios. Por lo que no solo basta exigir la elevación de los recursos de la apelación o quejas.

Adicionalmente, TELEFÓNICA argumenta que, en concordancia con la Resolución Nº 051-2018-CD/OSIPTEL, a fin de determinar la razonabilidad de dar inicio al presente PAS, el TRASU debió verificar qué usuarios realizaron la elevación del cargo y el contexto de la interposición de la mismas, ya que la mencionada resolución buscaba restringir la apertura de expedientes en los que no se contaba con los requisitos de validez para dar trámite a una apelación o queja.

Con relación al primer argumento de la empresa operadora, cabe tener en cuenta que la Resolución Nº 015-99-CD/OSIPTEL10, Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, se encuentra derogada desde la entrada en vigencia del actual Reglamento de Reclamos, es decir, desde el 3 de agosto de 2015, y por tanto, no forma parte de la normativa aplicable para el presente caso.

Sin perjuicio de ello, la exposición de motivos de la derogada directiva indicaba que “las empresas operadoras deberán brindar una atención adecuada a sus usuarios, y por tal razón la función de este órgano no debe limitarse a remitir los recursos de apelación y de queja interpuestos, y trasladar la solución de estos a la segunda instancia, sino que tienen la posibilidad, antes de remitir el recurso al TRASU, de conciliar con el usuario (…)”. Del citado texto se colige que, si bien la norma priorizaba que se dé solución al reclamo del usuario, ello no significaba que la obligación de trasladar o remitir el recurso al TRASU hubiera desaparecido.

Con relación al segundo argumento de TELEFÓNICA relacionado a las otras formas previstas para culminar la atención de los reclamos y así la sobrecarga del TRASU, es importante señalar que la emisión de la Resolución Nº 109-2016-CD/OSIPTEL y la Resolución Nº 055-2017-CD/OSIPTEL tuvieron por objeto otorgar al TRASU un plazo mayor al establecido en el artículo 75 del Reglamento de Atención de Reclamos de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, toda vez que el Tribunal contaba con un número elevado de expedientes pendientes de resolución.

Sin embargo, ninguna de las dos resoluciones estuvo orientada a eliminar la obligación con la que cuentan las empresas operadoras de elevar los recursos de apelación o quejas al TRASU, por lo que TELEFÓNICA debió cumplir con lo dispuesto en los artículos 61 y 74 del Reglamento de Reclamos.

Con relación al tercer argumento, en el que señala que habría existido una inadecuada actividad de fiscalización del TRASU que vulnera el Principio de Verdad Material, cabe tener en cuenta sobre este principio lo dispuesto en el TUO de la LPAG, de acuerdo con el siguiente texto:

“Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.”

Como se advierte del citado artículo, la Administración Pública cuenta con la obligación de verificar los medios probatorios necesarios para la emisión de sus decisiones. En el caso concreto, acogiendo el criterio de la Resolución Nº 1, para dar lugar al inicio de la fiscalización y del presente PAS, el TRASU atendió a las comunicaciones de los usuarios que aseguraban la no elevación de sus recursos de apelación y quejas; y en virtud de ello se requirió información a TELEFÓNICA sobre las referidas omisiones tal como se detalla en la Carta C.001743-TRASU/2019.

Asimismo, siguiendo el criterio del Consejo Directivo del OSIPTEL en la Resolución Nº 005-2017-CD/OSIPTEL, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, más aún si en el presente caso TELEFÓNICA es quien recibe los recursos de apelación y quejas directamente presentados por los usuarios.

En tal sentido, corresponde desestimar lo señalado por TELEFÓNICA en este extremo.

5.2. Sobre la presunta vulneración al deber de motivación, la presunción de inocencia y debido procedimiento.

TELEFÓNICA afirma que recaía en el TRASU probar que los recursos de apelación y quejas no fueron elevados, y en aplicación del derecho de presunción de inocencia debió proceder de acuerdo a lo señalado en los considerandos 31 y 32 de la Resolución 1 que dio lugar al archivo de 6 reclamos. Agrega que ello también conlleva a la vulneración del derecho de defensa de TELEFÓNICA, porque el TRASU no respalda las infracciones imputadas en el presente PAS con pruebas y/o informes.

Señala también que, de acuerdo con el artículo 34 del Reglamento de Reclamos, cuando la empresa operadora aplique el silencio administrativo positivo al reclamo presentado, ya no será obligación de dicha empresa elevar el recurso de apelación ante el TRASU, por lo que debería aplicarse tal criterio respecto de los 81 reclamos señalados en el considerando 36 de la Resolución 1. En concreto, TELEFÓNICA detalla la aplicación del silencio administrativo positivo en 28 reclamos11 que fueron puestos en conocimiento de los usuarios, registro que se encontraría actualizado y a disposición de OSIPTEL; por ello, correspondería revocar 28 reclamos que sustentan las apelaciones.

TELEFÓNICA agrega que el TRASU incurrió en un vicio de motivación y vulneró el Principio de Verdad Material porque no señaló el motivo por el cual no se archivaron los veintiocho (28) recursos de apelación y las seis (6) quejas sobre las cuales correspondía la aplicación el silencio administrativo positivo en los reclamos que fueron notificados a los usuarios, situación que de acuerdo con el artículo 34 del Reglamento de Reclamos eximía a la empresa operadora de elevar las apelaciones y quejas al TRASU, pese a que ello ya había sido puesto en conocimiento del Tribunal.

A modo de ejemplo, la empresa operadora anexa capturas de pantalla de las cartas de asunto ST Nº 1026180, asunto SR Nº 3699344, asunto R1852205 y código de reclamo BCR0769226 a través de las cuales comunican la aplicación del silencio administrativo positivo a sus reclamos.

Al respecto, luego del análisis de los medios probatorios remitidos por TELEFÓNICA en su recurso de apelación, cabe tener en cuenta que, en concordancia con la Resolución Nº 1 y la Resolución Nº 2, no se han presentado la totalidad de las notificaciones que permitirían el archivo de la totalidad de los incumplimientos, por lo que se descarta una vulneración al Principio de Debida Motivación.

Es así que, luego de verificar las notificaciones proporcionadas por TELEFÓNICA en su recurso de apelación, corresponde archivar dieciocho (18)12 recursos de apelación de los veintiocho (28) recursos sobre los que se presentó medios probatorios, debido a que sí se notificó a los abonados la aplicación del silencio administrativo positivo dentro del plazo establecido en el artículo 34 del Reglamento de Reclamos, y en consecuencia, ya no correspondía la elevación de los expedientes al TRASU. Asimismo, con relación a las seis (6) quejas, no se han acompañado medios probatorios que demuestren que se realizó una debida notificación de lo resuelto por la empresa operadora.

En ese sentido, se verifica que la infracción tipificada en el numeral 43 del Anexo I del Reglamento de Reclamos aún se mantiene con relación a sesenta y tres (63) recursos de apelación y cuarenta y nueve (49) quejas.

Con relación al juicio de proporcionalidad, TELEFONICA cuestiona el monto de la multa, pero debe tenerse presente que ante la comisión de una infracción grave, corresponde imponer una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con el artículo 25 de la LDFF13, dependiendo del resultado de la evaluación de la comisión de la infracción.

Ahora bien, el TRASU ha determinado las dos (2) multas en cincuenta y un (51) UIT, por las infracciones tipificadas en los numerales 43 y 50 del Anexo I del Reglamento de Reclamos, considerando que el incumplimiento se habría presentado en ochenta y un (81) recursos de apelación y cuarenta y nueve (49) quejas. No obstante, luego del análisis efectuado, se ha concluido -con relación a los recursos de apelación- que sólo existe certeza del incumplimiento en sesenta y tres (63) casos.

Por tanto, las multas determinadas por la Primera Instancia deben mantenerse, al haberse impuesto en ambos casos la sanción mínima considerada para las infracciones graves; y que por tanto no vulnera el Principio de Razonabilidad, por las razones expuestas de manera precedente.

5.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad por cuanto no se realizó una debida valoración de la graduación de la sanción.

De acuerdo con la empresa operadora, el TRASU no habría sustentado de forma adecuada los siguientes criterios en la imposición de las dos multas, de acuerdo a los siguientes argumentos:

a) Sobre el beneficio ilícito, señala TELEFÓNICA que realizó coordinaciones con los usuarios en todos los casos, con la finalidad de cumplir con las pretensiones de los usuarios por lo que no evitó costos al no elevar las apelaciones y/o quejas.

b) Sobre la probabilidad de detección, señala que además de ser una probabilidad baja, es potestad y obligación del TRASU la fiscalización en la materia, por lo que no se puede trasladar a la empresa una baja probabilidad de detección.

c) Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, señala que es obligación del OSIPTEL indicar cuál fue el daño producido al interés público o bien jurídico protegido.

d) Sobre el perjuicio económico causado, TELEFÓNICA cumplió con revertir el perjuicio económico al atender las pretensiones de los usuarios.

Al respecto, de la revisión de la Resolución Nº 1, emitida por la Primera Instancia, se verifica que al momento de efectuar la graduación de la sanción se fundamentó cada uno de los criterios de graduación de la sanción aplicados en el presente caso, por lo que con relación a lo argumentado por TELEFÓNICA corresponde señalar lo siguiente:

a) Sobre el beneficio ilícito, este se encuentra representado por el costo evitado para organizar los expedientes de acuerdo a lo dispuesto legalmente y que el mismo sea elevado al TRASU en el plazo establecido en el Reglamento de Reclamos.

b) Sobre la probabilidad de detección: Dicho criterio está asociado a la posibilidad objetiva que en su evaluación la autoridad pueda verificar o no el 100% del universo de casos. Al respecto, la Primera Instancia consideró la probabilidad de detección baja porque el TRASU tomó conocimiento de los hechos infractores a través de comunicaciones presentadas por los abonados, por lo que sin dichas comunicaciones el Tribunal no hubiese podido detectar la infracción. Dicha probabilidad baja se tuvo en cuenta para la graduación de la sanción.

c) Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, coincidimos con lo señalado por el TRASU, considerando que el incumplimiento de los artículos 61 y 74 del Reglamento de Reclamos imposibilita la función de solución de reclamos del organismo regulador. Además, afecta directamente al usuario del servicio de telecomunicaciones pues la atención de su reclamo no fue realizado.

d) Sobre el perjuicio económico causado: La Primera Instancia cumple con precisar que el perjuicio está representado por el tiempo y dinero incurrido por los usuarios quienes, ante la falta de atención de sus recursos de apelación o queja, tuvieron que acudir directamente al OSIPTEL a poner en conocimiento dicha situación. A ello, se debe agregar la cuantificación del perjuicio económico causado -atendiendo a que cada usuario responde a una situación distinta – en el presente caso obedece a los costos en los que tuvieron que incurrir, como son los costos de tiempo y dinero para poder hacer valer su derecho, así como la interposición de denuncias que al no ser elevadas, no se pudo velar por la atención en su totalidad; por lo tanto, efectivamente existió un perjuicio en el patrimonio de los abonados.

De acuerdo a lo expuesto se descarta vulneración al Principio de Razonabilidad en la graduación de las sanciones impuestas.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 741 del 11 de mayo de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 2 del TRASU, que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 1 del TRASU y en consecuencia, corresponde:

– ARCHIVAR el presente Procedimiento Administrativo Sancionador, respecto de la infracción grave tipificada en el numeral 43 del Anexo I del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, y con relación a dieciocho (18) recursos de apelación14, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

– CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT) respecto de la infracción grave tipificada en el numeral 43 del Anexo 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

– CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT respecto de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Anexo 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, y de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), el Informe N° 065-GAL/2020, así como las Resoluciones N° 1 y N°2 del TRASU, y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

14 Reclamos con códigos MT0009087942018, R1847365, BRL00227211, R1829925, BRC0731817, BRC0730553, R1847564, R1852205, BRN0042286, R1845392, BRC0712809, BRS0097312, BRC0762750, BRC0773996, BRC0774972, BRF0427878, BRC0774637 y BRC0762308.

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