Osiptel multa a Telefónica por no remitir la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad [Resolución 83-2020-CD/OSIPTEL]

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Publicado el 31 de julio de 2020, en el diario oficial El Peruano.


Confirman multas a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A al haber incurrido en infracciones tipificadas en el Reglamento de Portabilidad

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO 83-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 23 de julio de 2020

EXPEDIENTE Nº

:

00018-2019-GG-GSF/PAS

MATERIA

:

Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00055-2020-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 00055-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 00314-2019-GG/OSIPTEL, a través de la cual se le impuso las siguientes sanciones: a) Multa de veintiséis con 30/100 (26,30) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica del Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija1 (en adelante, Reglamento de Portabilidad) y el Numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por no remitir la fecha y hora en las que ejecutó la portabilidad de 413 963 números telefónicos portados; b) Multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 44 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por no ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 17 514 números telefónicos portados (habilitación), generando que el servicio fuera interrumpido por más de 3 horas, y; c) Multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y numeral 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, por ejecutar todas las actividades necesarias para el correcto encaminamiento de las llamadas hacia y desde 12 339 números telefónicos portados (deshabilitación) durante la ventana de cambio de portación.

(ii) El Informe Nº 00104-GAL/2020 del 14 de julio de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y

(iii) Los Expedientes N° 00029-2019-GSF y Nº 00018-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C.00561-GSF/2019, de fecha 19 de marzo de 2019, notificada el 20 de marzo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), toda vez que habría incurrido en las siguientes infracciones:

4. Mediante escrito TDP-3740-AR-ADR-19, del 09 de octubre de 2019, TELEFONICA presentó descargos adicionales.

5. Con fecha 11 de octubre de 2019, la GSF emitió el Informe N° 00165-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), que contiene el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA, en el cual se concluye que dicha empresa habría incurrido en: i) Infracción leve prevista en el Numeral 54 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y Numeral 46 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, respecto a 413 963 líneas; ii) Infracción grave prevista en el Numeral 28 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y en el Numeral 44 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad por 12 339 líneas, y; iii) Infracción grave prevista en el Numeral 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad por 17 514 líneas. Asimismo, recomienda una sanción de multa en cada caso.4. Mediante escrito TDP-3740-AR-ADR-19, del 09 de octubre de 2019, TELEFONICA presentó descargos adicionales.

6. A través de la carta C.00711-GG/2019, notificada el 22 de octubre de 2019, se trasladó a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción.

7. Con escrito TDP-4369-AG-ADR-19, del 8 de junio de 2019, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

8. A través de la Resolución N° 00314-2019-GG/OSIPTEL, del 19 de diciembre de 2019, notificada el 20 de diciembre de 2019, la Gerencia General resolvió imponer las siguientes sanciones:

9. El 13 de enero de 2020, a través del escrito TDP-0095-AG-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00314-2019-GG/OSIPTEL.

10. A través de la Resolución N° 00055-2020-GG/OSIPTEL, de fecha 24 de febrero de 2020, notificada el 28 de febrero de 2020, se declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución N° 00314-2019-GG/OSIPTEL.9. El 13 de enero de 2020, a través del escrito TDP-0095-AG-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00314-2019-GG/OSIPTEL.

11. El 20 de marzo de 2020, a través del escrito de TDP-0907-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 00055-2020-GG/OSIPTEL.

12. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa.

A través de los Decretos Supremos N° 076-2020-PCM y 087-2020-PCM, se dispuso sucesivas prórrogas del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite, hasta el 10 de junio del 2020.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

3.1. Se vulneraron los Principios de Tipicidad y del Debido Procedimiento, al sancionarla en base a una imputación imprecisa y que luego fue variada.

3.2. Se vulneró el Principio de Razonabilidad, en la medida que la primera instancia no graduó correctamente las sanciones impuestas.

3.3. Se vulneró el Principio del Debido Procedimiento y su derecho de defensa, toda vez que en el Informe Final de Instrucción no se indicó la cuantía de las sanciones de multa a ser impuestas.

IV. ANÁLISIS

4.1. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad y del Debido Procedimiento

Acorde a lo establecido en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud al Principio de Tipicidad a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda3.

La finalidad de dicho principio es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

Ahora bien, en el presente en el presente PAS se evidencia que, a través de la carta C.00561-GFS/2019, se notificó a TELEFÓNICA la imputación de cargos, respecto a los hechos sucedidos entre diciembre de 2018 a enero de 2019, vinculados a las infracciones previstas en los numerales 28, 54 y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad.

No obstante, habiéndose advertido que el 12 enero de 2019 entró en vigencia el TUO del Reglamento de Portabilidad, mediante la carta C.01798-GSF/2019, la GSF notificó a TELEFÓNICA la variación de la imputación de cargos respecto a los hechos sucedidos entre el 12 de diciembre de 2019 al 31 de enero de 2019, precisando que, por tales hechos, las conductas infractoras estaban tipificadas en los numerales 44, 46 y 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

De la lectura de la base legal de la imputación, citada en el cuadro precedente, y precisada en la C.01798-GSF/2019 se evidencia que las infracciones tipificadas en los numerales 28, 54 y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, son las mismas infracciones tipificadas en los numerales 44, 46 y 47 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Asimismo, se sustentan en las mismas obligaciones previstas en ambos textos normativos.

Ello, se debe a que el TUO del Reglamento de Portabilidad compiló y ordenó las modificaciones hechas al Reglamento de Portabilidad. Así, tal como fue indicado por la primera instancia, con la vigencia del TUO del Reglamento de Portabilidad – a partir del 12 de enero de 2019 – lo que se ha presentado es una re numeración de los artículos de la norma base (el Reglamento de Portabilidad), manteniéndose vigente los obligaciones, los supuestos de hecho que configuran infracción administrativa, así como la gravedad de las mismas.De la lectura de la base legal de la imputación, citada en el cuadro precedente, y precisada en la C.01798-GSF/2019 se evidencia que las infracciones tipificadas en los numerales 28, 54 y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, son las mismas infracciones tipificadas en los numerales 44, 46 y 47 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Asimismo, se sustentan en las mismas obligaciones previstas en ambos textos normativos.

Por lo tanto, a través de la variación de imputación de cargos la GSF no hizo sino más que precisar la nueva base legal de las infracciones cometidas por TELEFÓNICA, a raíz de la entrada en vigencia del TUO del Reglamento de Portabilidad. Ello, sobre la base de la facultad reconocida en el numeral iv) del artículo 22 del RFIS, que permite en cualquier etapa del procedimiento variar la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen las posibles infracciones administrativas, siempre que se otorgue a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito4.

En este punto, hay que resaltar que, más allá de los cuestionamientos formales, TELEFÓNICA no ha negado el haber incurrido en infracciones administrativas previstas en el Reglamento de Portabilidad (actualmente, TUO del Reglamento de Portabilidad). En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

Por otra parte, en lo que respecta al Principio de Debido Procedimiento, debe advertirse que, en virtud a dicho principio, no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento5.

Ahora bien, del expediente PAS se advierte que, tanto en la carta C.00561-GFS/2019 como en la carta C.01798-GSF/2019, no sólo se informó a TELEFÓNICA de los cargos imputados (hechos constitutivos de infracción administrativa, como la base legal y posibles sanciones a imponer), sino que además se le otorgó un plazo no menor de cinco (5) días hábiles, a fin de que remita sus descargos.

Por lo tanto, TELEFÓNICA ha podido ejercer válidamente su derecho de defensa contra la imputación de cargos. Tal es así que presentó sus descargos respecto de la variación de cargos, a través del escrito TDP-3740-AR-ADR-19, del 09 de octubre de 2019.

En virtud a lo expuesto, se evidencia que se ha tramitado el procedimiento conforme a lo establecido en el TUO de la LPAG y RFIS, respectado las garantías inherentes al debido procedimiento.

4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad.

En el presente caso se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de las multas dentro de los márgenes previstos en el artículo 25 de la LDFF: i) veintiséis con 30/100 (26,3) UIT por la infracción leve, y ii) cincuenta y uno (51) UIT por cada infracción grave; teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG.

Ahora bien, con relación a lo argumentado por TELEFÓNICA respecto al beneficio ilícito debe tenerse en consideración no solo está asociado a los ingresos que puede haber obtenido por la comisión de la infracción, sino también a los costos evitados para dar cumplimiento a su obligación.

Por lo tanto, tal como ha señalado la primera instancia, en el presente caso el costo evitado está representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades que debió adoptar TELEFÓNICA, dirigidas a cumplir con las obligaciones asociadas a las infracciones previstas en los numerales 28, 54 y 55 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, actualmente numerales 44, 46 y 47 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad; es decir, el costo de mantenimiento de un sistema de gestión (costo de personal y costo de sistemas).

Por otra parte, con relación a la probabilidad de detección este Colegiado coincide con la primera instancia en el sentido que la probabilidad de detección es media, toda vez que, si bien el OSIPTEL tuvo conocimiento de los errores y/o fallas en el procedimiento de portabilidad de TELEFÓNICA con ocasión de las denuncias de América Móvil Perú S.A.C., estamos ante conductas que el organismo regulador no se encuentra en capacidad de detectar por sí mismo en el 100% de los casos, siendo además necesario que se lleven a cabo acciones de supervisión.

Asimismo, con relación a la supuesta inexistencia de perjuicio económico, cabe indicar que si bien no ha sido cuantificado, ello no significa que no se haya producido. No obstante ello, cabe resaltar que tal circunstancia sí fue considerada en la cuantificación de las sanciones impuestas a TELEFÓNICA.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.

Por otra parte, a efectos de determinar si se vulneraron los Principios de Predictibilidad y de Imparcialidad, corresponde evaluar si, en el presente caso, existe una situación fáctica de igual naturaleza a la ocurrida en el Expediente N° 00015-2017-GG-GFS/PAS, que deba conllevar a la aplicación de una sanción de multa similar a la impuesta a través de la Resolución N° 237-2017-GG/OSIPTEL y confirmada mediante la Resolución N° 162-2017-CD/OSIPTEL.

[…]

Siendo así, resulta razonable que la multa impuesta por la comisión de una infracción leve, en el presente caso, difiera y sea superior, en virtud a la cantidad de casos involucrados.Conforme se advierte, en el caso del Expediente N° 00015-2017-GG-GFS/PAS, se sancionó a Entel Perú S.A. con una multa de 7,6 UIT, por una conducta infractora leve distinta a la que es materia del presente PAS, en donde además la cantidad de casos involucrados en la comisión de la infracción es mucho menor (116 casos) que los casos involucrados en el presente PAS (413 963 casos).

Por otra parte, si bien el periodo de supervisión en el caso del Expediente N° 00015-2017-GG-GFS/PAS, es mayor que en el presente PAS, cabe resaltar que ambas infracciones no son comparables en cuanto al beneficio ilícito obtenido – asociado al costo evitado, empleado como criterio para la graduación de la sanción -, con relación a cada tipo de incumplimiento.

En virtud a lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad ni de Imparcialidad.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio del Debido Procedimiento y su derecho de defensa.

Sobre el particular, tal como se ha mencionado, en virtud al Principio de Debido Procedimiento, no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento.

Tal como ha indicado TELEFÓNICA, conforme a lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG6 y el artículo 22 del RFIS7, el órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, debe concluir no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas, sino también proponer las sanciones a imponerse.

Para tal efecto, debe considerarse que, acorde a lo establecido en los artículos 25 de la LDFF y el artículo 17 del RFIS8, las sanciones a ser impuestas ante la comisión de infracciones son:

a. Las multas: De acuerdo a los límites mínimos y máximos previstos para las infracciones leves, graves y muy graves, y;

b. La amonestación: Como una opción en el caso de infracciones leves.

Así, en el presente caso se advierte que, conforme a lo establecido en las normas antes citadas, la GSF, en su calidad de órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, concluyó no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas en las cartas C.00561-GFS/2019 y C.01798-GSF/2019, sino también propuso las sanciones a imponerse en cada caso (multas).

Cabe resaltar que la cuantía de la sanción de multa no es un elemento que se exija consignar en el Informe Final de Instrucción. Adicionalmente, debe resaltarse que de cara a la imposición de la sanción, dicho informe no tiene un carácter vinculante para el órgano resolutor, acorde a lo establecido en el artículo 182 del TUO de la LPAG9.

Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de TELEFÓNICA no se ha visto afectado, en la medida que, ante la imposición de las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación.

Por lo tanto, se evidencia que la GSF actuó conforme al procedimiento legal establecido, no habiéndose vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00104-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 751/2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, contra la Resolución N° 00055-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 00314-2019-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, CONFIRMAR las siguientes sanciones:

i) Multa de veintiséis con 30/100 (26,30) UIT por la comisión de la infracción leve, tipificada en el Numeral 54 del Anexo 2° del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 46 del Anexo 2° del TUO de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ii) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave, tipificada en el numeral 28 del Anexo 2° del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 44 del Anexo 2° del TUO de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

iii) Multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave, tipificada en el numeral 55 del Anexo 2° del Reglamento de Portabilidad y el Numeral 47 del Anexo 2° del TUO de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante el Informe N° 00104-GAL/2020; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, las Resoluciones Nº 000314-2019-GG/OSIPTEL y Nº 00055-2020-GG/OSIPTEL y el Informe N° 00104-GAL/2020, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo


7 Artículo 22.- Etapas del procedimiento

(…)

Efectuado el descargo o vencido el plazo para hacerlo, según lo que ocurra primero, el órgano de instrucción evaluará los actuados, y emitirá un Informe final con sus conclusiones sobre la comisión o no de la infracción y, en cada caso, su propuesta sobre la sanción a imponerse o el archivo del expediente, de ser el caso, el cual deberá ser notificado a la Empresa Operadora para que formule sus descargos, otorgándole para tales efectos, un plazo no menor de cinco (5) días hábiles

(…)”

8 Artículo 17.- Escala de Sanciones

Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves.

Para la determinación de la sanción se considerarán los siguientes criterios de graduación: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y, el perjuicio económico causado; así como los factores agravantes y atenuantes señalados en el artículo 18, de ser el caso.

Las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de reincidencia.

Los montos de las multas correspondientes se fijarán dentro de los márgenes establecidos en la LDFF.”

9 Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes

182.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

182.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley.”

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