Sumario: 1. Introducción del caso, 2. Análisis crítico, 2.2. Sobre la procedencia de la tercería, 2.2.1. Causal de improcedencia: imposibilidad jurídica del petitorio, 2.2.2. Vías de procedencia: interpretación teleológica o control difuso, 2.3. Sobre el mérito de la tercería, 2.3.1. Invalidez de la hipoteca, 2.3.2. Mala fe del acreedor hipotecario, 3. ¿Por qué no aplicar la regla del conflicto entre derechos reales? 4. Conclusiones y propuestas de reforma.
1. Introducción del caso
En materia de derechos reales han surgido distintos criterios y razonamientos dirigidos a regular y solucionar los fenómenos de la coexistencia y conflicto entre los mismos, los cuales suelen presentarse en las relaciones jurídicas intersubjetivas de intereses patrimoniales. En lo que respecta al régimen jurídico de la propiedad privada, basta observar analíticamente nuestro Código Civil para percatarnos de la existencia de disposiciones que establecen hipótesis de hechos de concurrencia de derechos reales sobre un mismo bien, con la consecuente solución a ello. Así, en el dinamismo de las transacciones económicas es recurrente que estos supuestos ocurran.
Por ello, esta publicación tiene como objetivo analizar críticamente una ejecutoria suprema que resolvió un conflicto entre derechos reales de la siguiente manera: la inoponibilidad del derecho de propiedad adquirido por prescripción adquisitiva frente a una hipoteca inscrita con anterioridad a la declaración judicial de usucapión. Nos referimos, pues, a la Casación 1164-2016-Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República del Perú, en un proceso de tercería excluyente de dominio. Conviene, entonces, precisar los antecedentes:
- Una sociedad conyugal demandó tercería excluyente de propiedad en mérito de una declaración judicial de usucapión de un predio que se encontraba gravado, a su vez, con una garantía hipotecaria constituida, con anterioridad a la emisión de la referida sentencia, por el titular registral. De esta forma los terceristas buscaban frustrar el acto de remate en el proceso único de ejecución iniciado por el acreedor hipotecario del constituyente de la garantía real sobre el bien usucapido.
- El a quo resolvió declarar improcedente la demanda argumentando que, si bien los terceristas acreditaron su derecho de propiedad mediante copia certificada de la resolución judicial de usucapión; sin embargo, a criterio del juez de mérito, ello resultó insuficiente por cuanto ni la sentencia, ni la anotación de la demanda de prescripción en la partida registral del inmueble, eran de fecha anterior a la inscripción de la hipoteca.
- Habiendo los terceristas apelado el auto de improcedencia, el ad quem resolvió confirmarla en aplicación del artículo 533 del Código Procesal Civil (CPC), según el cual solo se puede fundar el proceso de tercería contra la ejecución de una garantía real cuando la propiedad se encuentre inscrita con anterioridad a aquella, situación que no ocurrió en el caso bajo comentario por cuanto, si bien la usucapión operó con anterioridad a la constitución del derecho real de hipoteca, la sentencia de prescripción no se inscribió.
- En vista de ello, los terceristas interpusieron recurso extraordinario de casación contra el auto de vista, denunciando –erróneamente– como infracción normativa el apartamiento inmotivado de la regla vinculante contenida en el numeral VI.3 del VII Pleno Casatorio Civil, referido a la oponibilidad del derecho de propiedad frente a la ejecución derivada de una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, por lo que este supuesto se resuelve según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil (CC), que ordena la aplicación del derecho común en supuestos de conflicto entre derechos de distinta naturaleza, implicándose las normas del derecho registral.
- La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema resolvió declarar infundado el recurso de casación exponiendo en el considerando quinto de la citada ejecutoria, el cual constituye la ratio decidendi, lo siguiente:
QUINTO.- Ahora, si bien es cierto, la declaración de propiedad por Prescripción Adquisitiva es declarativa; es decir, basta con poseer un bien por más de diez (10) años, de forma pública, pacífica y continua para ser declarado como propietario, y que en el presente caso, los demandantes empezaron a poseer en el año mil novecientos setenta y siete, se considerarían como propietarios en el año mil novecientos ochenta y siete, es decir, diez (10) años después; sin embargo, esto no es suficiente, por cuanto al no haberse podido inscribir registralmente su propiedad, no puede oponerse a la hipoteca registrada. (Énfasis agregado)
- Así, el referido órgano jurisdiccional aplicó irrestrictamente el artículo 533 del CPC, dando prevalencia a la hipoteca inscrita con anterioridad a la usucapión declarada judicialmente.
Es en este punto donde debemos expresar nuestra disconformidad con la decisión arribada por el colegiado, ya que realizó un análisis superficial de la controversia, inobservando la naturaleza jurídica de la usucapión, el carácter declarativo de la sentencia, la funcionalidad del proceso de tercería, el principio de responsabilidad patrimonial del deudor y la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. Por ello realizaremos un análisis crítico.
2. Análisis crítico
2.1. Sobre el examen de procedencia de la demanda
La causal de improcedencia de la demanda de tercería de propiedad no fue especificada por la Sala de la Corte Suprema, sin embargo, de la evaluación de los argumentos citados en la acotada ejecutoria nos direcciona al numeral 5 del artículo 427 del CPC, según el cual el juez al calificar la demanda declara su improcedencia cuando «el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible». En ese sentido, evaluaremos si es que el petitorio consistente en la frustración de la ejecución del bien usucapido, era jurídicamente imposible conforme el segundo párrafo del artículo 533 del mismo cuerpo normativo, o si es que el juez de mérito contaba con algún mecanismo para garantizar tutela jurisdiccional a los terceristas.
2.1.1. Causal de improcedencia: imposibilidad jurídica del petitorio
La imposibilidad jurídica del petitorio de la demanda está vinculada con la existencia del interés para obrar del justiciable, siendo esta una de las condiciones de la acción establecidas por nuestro CPC –de raigambre Chiovendiana[1]– en el artículo IV de su Título Preliminar. Así, quien postula una determinada pretensión ante el Poder Judicial deberá no solo invocar interés y legitimidad para obrar, sino demostrarlos.
El interés para obrar es conceptualizado como la necesidad imperiosa de acudir ante el órgano jurisdiccional competente para la satisfacción y defensa de los derechos sustantivos, motivo por el cual su defecto conlleva a la improcedencia de la demanda. En ese sentido, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la imposibilidad jurídica del petitorio mediante la casación 392-2007-Lambayeque, emitida en un caso similar, desarrollando en su fundamento jurídico 1 lo siguiente:
La demandante (…) no puede oponer su derecho de propiedad [sustentada en una compraventa no inscrita en Registros Públicos] aun cuando la fecha de la fecha de adquisición de su dominio sea anterior a la inscripción del derecho real de hipoteca que ostenta la codemandada (…), en virtud del principio contenido en la norma del artículo 2022, primer párrafo. De ello se puede inferir que el petitorio contenido en la demanda de tercería de propiedad es uno de naturaleza jurídicamente imposible, por lo que la demanda deviene en improcedente conforme a la norma del artículo 427, inciso 6 del Código Procesal Civil. (Énfasis agregado)
De esta manera, tanto los órganos de primera y segunda instancia como el órgano casatorio, concluyeron que la demanda de tercería postulada por los usucapientes del bien materia de ejecución, contenía un petitorio jurídicamente imposible ya que la sentencia que los declaró como propietarios no se se encontraba inscrita con anterioridad a la inscripción de la hipoteca, tal como lo reza el segundo párrafo del artículo 533 del CPC, según el cual la tercería excluyente de dominio «puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación». Sin embargo, nos cuestionamos si acaso los terceristas no tenían interés para solicitar la suspensión de la ejecución de un bien sobre el cual no gravaron.
Evidentemente aquí están en juego el derecho fundamental a la propiedad y su garantía constitucional de inviolabilidad, así como el respeto del principio de responsabilidad patrimonial que implica la asunción de respuesta del deudor con su patrimonio ante el incumplimiento de sus deudas. Por ello estamos plenamente convencidos de la existencia de ciertos mecanismos habilitantes para la procedencia de la demanda en este supuesto particular; y es que el juez no siempre debe aplicar las normas procesales textualmente.
2.1.2. Vías de procedencia
2.1.2.1. Interpretación teleológica
Una posibilidad para la procedencia de la demanda de tercería interpuesta por los usucapientes sin derecho inscrito con anterioridad a la garantía real de hipoteca, es la interpretación teleológica o finalista del segundo párrafo del ya mencionado artículo 533 del CPC. En efecto, dentro de la hermenéutica jurídica se han esbozado varias tipologías, de las cuales ésta es la más fidedigna según la doctrina procesal autorizada.
Por interpretación teleológica se entiende a aquella técnica de interpretación de las normas a través del cual se pretende dar un significado a determinada disposición atendiendo a los objetivos o finalidades por la cual fue creada, llegando a identificar el denominado espíritu de la ley; esto es así porque toda disposición, sea la que fuere, tiene un propósito, un programa de acción, un motivo y un fin. El legislador parte de la premisa que las disposiciones formales son un medio de control o regulación de las relaciones intersubjetivas en una sociedad y en un contexto histórico determinado, por lo que en su labor legislativa deberá plantearse objetivos y finalidades compatibles con el sistema jurídico en su totalidad.
Sobre la base de ello diremos que la tercería excluyente de dominio es una pretensión o mecanismo de defensa de la propiedad frente a un acto de ejecución derivado de una medida cautelar o una garantía real. La propia Corte Suprema lo ha entendido de esta manera exponiendo en la casación 112-2015, f.j. 3, lo siguiente:
La tercería de propiedad (…) entraña el ejercicio del derecho de defensa de la propiedad frente a una afectación judicial emanada de un proceso judicial dirigido contra persona diferente al propietario, y respecto de una obligación que es ajena a la responsabilidad patrimonial. (Énfasis agregado)
Según la doctora Ariano Deho, el proceso de tercería está erróneamente ubicada en nuestro CPC, siendo la correcta dentro del proceso único de ejecución como una causal de contradicción de los terceros, estos son aquellos que nada tienen que ver con la relación jurídica obligacional entre el ejecutante y el ejecutado. Así, pone énfasis en la funcionalidad de la tercería –llamado oposición de terceros en la legislación extranjera– por cuanto está destinado a remediar o corregir un estado incompatible con el sistema normativo: un bien que no pertenece al patrimonio del deudor ni del constituyente de la garantía real, responderá por una deuda ajena al propietario.[2]
Si el juez hubiera realizado una interpretación del segundo párrafo del artículo 533 del Código adjetivo considerando la finalidad protectora y remediadora del proceso de tercería, habría declarado la procedencia de la demanda, advirtiendo que esta norma bien puede servir como fundamento jurídico para evaluar el mérito de la pretensión, mas no para evaluar su procedencia, pues solo de esta manera se garantizaría a los terceristas el ejercicio de su derecho de defensa.
Aunado a ello, de la lectura de dicha norma nos percatamos que contrariamente a proteger la propiedad en ejecución, constituye una barrera para la tutela de quienes demanden tercería contra una garantía real. Nos explicamos mejor con esta pregunta retórica: ¿es posible que la propiedad adquirida por usucapión y declarada judicial, notarial o administrativamente se vea en conflicto con un derecho real de hipoteca? La respuesta es evidentemente negativa, pues la hipoteca como derecho real se constituye con la inscripción; antes de ello solo existe un contrato de hipoteca.
Por lo tanto, es casi imposible que tenga acogida registral un título cuya rogatoria consista en una hipoteca otorgada por persona distinta al usucapiente con derecho ya inscrito, precisamente porque la hipoteca sería manifiestamente inválida. Esta denegatoria se sustenta en el principio de prioridad excluyente el cual informa que el título incompatible con otro ya inscrito, no podrá inscribirse aunque sea de fecha anterior. Por consiguiente, el supuesto de hecho contenido en el segundo párrafo del artículo 533 del CPC difícilmente se presentaría, máxime si es obligación del registrador verificar la validez y capacidad de los otorgantes del acto. Tal supuesto –tal vez– se presente en los casos de irregularidad en la función registral, lo que indudablemente podría devenir en responsabilidad civil, disciplinaria y/o penal del registrador.
2.1.2.2 Control difuso
La otra vía –ciertamente residual– por la cual consideramos que se pudo haber declarado la procedencia de la tercería de propiedad, es por medio del control difuso.
El control constitucional de las normas es un mecanismo creado para garantizar el principio de supremacía constitucional, por el cual se somete a determinada disposición normativa a un examen de compatibilidad con la Constitución. Dentro de este control podemos diferenciar dos grandes sistemas cuyos orígenes se encuentran en dos familias jurídicas distintas: i) el sistema estadounidense de control difuso (common law) y ii) el sistema austriaco de control concentrado (civil law)[3]. Para efectos del presente análisis nos abocaremos solo al primero de ellos.
De manera genérica el control difuso es aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para inaplicar una norma con rango legal por ser incompatible con los preceptos consagrados en la Constitución en un caso concreto. Así, a diferencia del control concentrado, la inaplicación de una norma en mérito al control difuso tendrá solo efectos inter pares, por lo que enerva su vigencia en el ordenamiento jurídico
No obstante, esta facultad es de carácter excepcional y residual, es decir, que solo debe ser practicada cuando la constitucionalidad de la ley sometida a examen no pueda ser salvada por ninguna de las técnicas de la hermenéutica jurídica. En ese sentido, conviene invocar un precedente jurisprudencial vinculante sobre esta materia. Nos referimos a la consulta del expediente 1618-2016-Lima Norte resuelta por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, que en su fundamento jurídico segundo, acápite 2.5, señala estas reglas:
i) Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales, las que son de observancia obligatoria conforme lo prevé el artículo 109 de la Constitución Política, gozan de legitimidad en tanto hayan sido promulgadas conforme al procedimiento previsto en la Constitución; debiendo suponer a priori que la norma no viene viciada de ilegitimidad, en ese orden, quien enjuicie la norma esgrimiendo infracción a la jerarquía de la norma constitucional, debe cumplir con la exigencia de demostrar objetivamente la inconstitucionalidad alegada.
ii) Realizar el juicio de relevancia, en tanto solo podrá inaplicarse una norma cuando es la vinculada al caso, debiendo los jueces ineludiblemente verificar si la norma cuestionada es la aplicable permitiendo la subsunción de las premisas de hecho en los supuestos normativos, constituyendo la regla relevante y determinante que aporta la solución prevista por el ordenamiento jurídico para resolver el caso concreto; en tanto la inaplicación permitida es sólo respecto de la norma del caso en un proceso particular.
iii) Identificar la norma del caso, el juez debe efectuar una labor interpretativa exhaustiva, distinguiendo entre disposición y norma (…), es obligación de los jueces haber agotado los recursos y técnicas interpretativas para salvar la constitucionalidad de la norma legal; por el contrario el uso indiscriminado acarrea inseguridad jurídica en relación a la aplicación de las normas, vulnerando el orden del sistema normativo.
iv) En esencia el control difuso es un control de constitucionalidad en concreto que conlleva la inaplicación al caso particular, por lo que es exigencia ineludible iniciar identificando los derechos fundamentales involucrados en el caso concreto, el medio utilizado, el fin perseguido, el derecho fundamental intervenido y el grado de intervención, para así poder aplicar el test de proporcionalidad u otro de igual nivel de exigencia (…) (Cursiva es nuestra)
Ahora pasaremos a aplicar estos criterios a fin de demostrar la viabilidad de la aplicación del control difuso en el caso que venimos comentando:
a) Comenzando por la regla cuarta, identificamos que el derecho fundamental involucrado es el de la propiedad consagrada en el inciso 16 del artículo 2 de la Constitución; esto es una obviedad por cuanto el objeto del proceso de tercería es precisamente su defensa, siendo este el fin perseguido y el control difuso el medio utilizado. Asimismo, verificamos que el grado de intervención de este derecho es alto, pues el proceso único de ejecución de garantías tiene como finalidad la satisfacción del crédito del acreedor hipotecario por medio de la venta judicial del bien o de su adjudicación en caso no se logre ello.
b) Prosiguiendo con las reglas segunda y tercera, identificamos que la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 533 del CPC es la aplicable al caso, en tanto señala que la tercería puede fundarse en la propiedad afectada por una garantía real sí y solo sí se encuentra inscrita con anterioridad, de lo contrario la demanda deviene en improcedente por la causal de imposibilidad jurídica del petitorio en base a las razones ya desarrolladas líneas arriba. Esta disposición resulta relevante ya que el caso bajo comentario se subsume en el supuesto hipotético expuesto: usucapientes con sentencia declarativa no inscrita en la partida registral del predio, el cual a su vez es objeto de la garantía hipotecaria inscrita. Si bien de una labor hermenéutica exhaustiva puede salvarse su inconstitucionalidad mediante la interpretación teleológica precisada en el tópico precedente, no es menos cierto que en el fondo se trata en realidad de su inaplicación, por lo que, a efectos que el juez no se vea obligado a forzar una interpretación contra legem es provechoso ir por la vía del control difuso.
c) Por último, cumpliendo con la regla primera se verifica objetivamente la inconstitucionalidad de la disposición identificada, toda vez que es contraria a la garantía de la inviolabilidad de la propiedad, prescrita en el artículo 70 de la Constitución, pues deja en indefensión a los usucapientes que, a pesar de contar con una sentencia que los declara como propietarios, se ven afectados por el acto de ejecución de una garantía hipotecaria que no constituyeron, lo que resulta, asimismo, contrario al principio de responsabilidad patrimonial del deudor.
Concluimos que el juez de mérito tuvo hasta dos vías a través de las cuales pudo declarar la procedencia de la demanda de tercería excluyente de dominio. Reconocemos que tanto la labor interpretativa teleológica como la aplicación del control difuso requieren de una motivación suficiente para el cumplimiento de los parámetros constitucionales en cuanto al deber de motivación adecuada de las resoluciones judiciales, no obstante hemos expuesto los lineamientos mínimos necesarios para llegar a la conclusión indicada.
2.2. Fundabilidad de la demanda
Corresponde ahora evaluar el mérito de la demanda de tercería postulada por la sociedad conyugal. Adelantamos nuestra postura diciendo que existieron razones suficientes para resolver en sentido estimatorio. Estas razones las clasificamos en cuatro tópicos que pasaremos a desarrollar brevemente.
2.1.1. Ineficacia de la hipoteca
Del análisis del caso se concluye que la hipoteca constituida sobre el bien objeto de prescripción adolecía de ineficacia estructural, el cual podemos disgregarla en los siguientes supuestos: i) invalidez del derecho real de hipoteca, ii) objeto jurídicamente imposible del contrato de hipoteca y ii) posible simulación absoluta del negocio jurídico.
En lo que respecta al primer supuesto de ineficacia, es evidente que se sustenta en el numeral 1 del artículo 1099 del CC, el cual señala como requisito de validez que quien afecte el bien con hipoteca tenga que ser el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. Esta disposición regula a la hipoteca como derecho real, por lo que solo se encuentra facultado para constituir hipoteca el titular del derecho real que se pretende gravar.
El segundo supuesto de ineficacia se sustenta en que previamente a la constitución de la hipoteca como derecho real, debe contener todos los elementos estructurales del negocio jurídico. Así, en el caso que nos ocupa se puede verificar fácilmente que la hipoteca no fue constituida por la sociedad conyugal que había adquirido la propiedad del bien por usucapión con anterioridad a la celebración del contrato de hipoteca y de su respectiva inscripción; es decir, estamos ante un caso de hipoteca a non domino. Somos de la opinión que este tipo de actos son nulos por causal de imposibilidad jurídica del objeto. Nos explicamos de la siguiente manera. En doctrina civilista se reconoce que el objeto del contrato es la relación jurídica obligacional, esta a su vez tiene como objeto a las prestaciones, que a su vez tiene como objeto un comportamiento determinado que puede ser de dar, hacer o no hacer. De esta forma, el objeto de la prestación emergente de la relación jurídica creada por el contrato de hipoteca, es la afectación de un derecho real con la finalidad de garantizar una deuda propia o ajena. Esta idea se condice con la exigencia de que el objeto –que es presupuesto del acto jurídico– debe cumplir con el requisito de posibilidad física y jurídica, siendo esta última la permisión del sistema jurídico para que determinada prestación pueda ser objeto de negocio. En esa misma línea el doctor Tantaleán Odar señala que:
(…) también se requiere que el objeto goce de licitud, pues, de modo similar al tratamiento de la causa, cuando la parte de la realidad integrada a una regulación privada contravenga normas imperativas, las buenas costumbres o el orden público, el negocio adolecerá de invalidez.[4] (Énfasis agregado)
Las disposiciones que establecen requisitos de validez de los actos jurídicos son de carácter imperativo por estar sustentadas en el interés público, por lo que su inobservancia acarrea su nulidad, el cual es un supuesto de ineficacia estructural. Por lo tanto, el acotado artículo 1099 del CC es una norma de carácter imperativo porque establece los requisitos de validez de la hipoteca, que no solo deben ser cumplidos para la constitución del derecho real de garantía, sino también del negocio jurídico que le sirve de causa. Corroboramos esta conclusión haciendo un parangón con el régimen de garantía mobiliaria establecida por la Ley 28677[5], que en su numeral 1 del artículo 20 estipula el supuesto de garantía mobiliaria preconstituida «sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de dicho bien mueble». Entonces, constituir hipoteca sobre un bien inmueble ajeno es un acto no permitido por la ley; un imposible jurídico.
Por último, la hipoteca también pudo haber sido declarada nula por la causal de simulación absoluta. Ciertamente, para declarar tal supuesto el juzgador ha de requerir de mayor acervo probatorio; sin embargo, consideramos que los hechos expuestos en la casación analizada nos dan ciertos indicios de simulación del negocio causal de la hipoteca. Mencionemos, pues, algunos hechos adicionales: La sociedad conyugal postuló demanda de prescripción adquisitiva de dominio ante el Segundo Juzgado Civil de Lima, con el expediente 20793-2010, redistribuido posteriormente al Primer Juzgado Civil Transitorio de San Juan Lurigancho, bajo el expediente 232-2012. Como consecuencia de este proceso, el titular registral constituye hipoteca sobre el bien objeto de usucapión a favor de su suegro, a fin de garantizar una acreencia como producto de un aparente contrato de mutuo celebrado entre los mismos. El proceso de prescripción culmina con sentencia favorable, por lo que demandaron tercería de propiedad contra el titular registral del bien y su aparente acreedor hipotecario a fin de suspender el proceso único de ejecución de garantía. Estos hechos nos llevan a especular sobre una posible simulación absoluta del acto.
La simulación absoluta es un supuesto del fenómeno de apariencia del negocio jurídico, la doctrina nacional lo ha definido como «aquel negocio jurídico en el que las partes acuerdan realizar intencionalmente declaraciones discrepantes de sus respectivas voluntades internas para engañar a los terceros. Teniendo tal negocio jurídico celebrado el carácter de uno aparente o simulado»[6]. De esta definición se desprenden sus elementos: i) intencionalidad de engañar a terceros, ii) conocimiento y concertación de ambas partes del acto simulado e iii) inexistencia de un acto disimulado. No es necesario el perjuicio efectivo de terceros, basta con la potencialidad del engaño para que se configure este fenómeno de apariencia del negocio jurídico.
Los hechos adicionales acotados nos llevan a presumir la configuración de los elementos de la simulación absoluta, puesto que genera suspicacia el vínculo familiar entre el titular registral del bien y el acreedor hipotecario, así como la celebración del contrato de hipoteca posteriormente al inicio del proceso de prescripción adquisitiva de dominio. Puede que estas suposiciones sean calificadas como meras conjeturas, sin embargo, conviene precisar que el fenómeno de la simulación suele ser acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, que implica demostrar un hecho desconocido a partir de hechos conocidos mediante una inferencia lógica-deductiva.
3. ¿Por qué no aplicar la regla del conflicto entre derechos reales?
En aras de afianzar las críticas ya expuestas, manifestamos que lo resuelto por la Corte Suprema se debe a un erróneo entendimiento global de la controversia. Así, convenimos en que el colegiado no debió aplicar la regla establecida en el primer párrafo del artículo 2022 del CC, toda vez que estamos ante un supuesto de coexistencia de derechos reales. Antes de cualquier análisis, es necesario definir que implica este fenómeno y cuándo nos encontramos frente a una.
La permisión de coexistencia de derechos reales sobre un mismo bien se fundamenta en el mayor aprovechamiento posible de la riqueza, el cual se da siempre y cuando el ejercicio de uno no impida el ejercicio del otro. Por tal motivo, es posible que respecto a un mismo bien coexista, por ejemplo, el derecho de propiedad y el derecho real de garantía. Debe entenderse que solo los derechos de mayor rango pueden constituir derechos de uno menor en aplicación del principio nemo plus iuris que informa que «nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que gozaba», y su variable correlativa que «nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere».
Ahora, la coexistencia se rige básicamente por dos principios: el de temporalidad y el de derivación. La derivación implica que el derecho obtenido se opone al derecho de mayor rango que lo concedió. Un típico ejemplo es el ya mencionado del propietario y el usufructuario. La temporalidad en cambio, sirve para oponer los derechos concurrentes en razón a la antigüedad de la constitución de los derechos, podríamos en este caso agregarle a nuestro ejemplo del propietario que constituyó un usufructo, una posterior constitución de un derecho real de garantía a favor de otro tercero; en este caso el usufructo se opone a la hipoteca por haberse constituido primero.
Luego de esta breve explicación, volvamos al tema que nos ocupa. De haber sido admitida a trámite la demanda conforme a las posibilidades que desarrollamos anteriormente, la Corte no debió de resolver aplicando el primer párrafo del artículo 2022 del CC, dado que esta disposición es de carácter conflictual y no regula un supuesto de coexistencia de derechos reales como se presenta en la concurrencia del derecho real de hipoteca con el derecho real de propiedad, independientemente que este haya sido adquirido por usucapión; y es que el sistema jurídico no rechaza o evita estos supuestos –como sí lo hace con el conflicto entre derechos reales, por ejemplo, de dos derechos de propiedad sobre un mismo bien–, sino todo lo contrario, lo propicia para fomentar el máximo uso y explotación de los bienes, así como el dinamismo del tráfico jurídico. Pero esta coexistencia debe ser ordenada, cumpliendo como ya lo señalamos con el principio de temporalidad y de derivación.
En el caso concreto, para que la hipoteca haya podido oponerse a la propiedad adquirida por usucapión, ha tenido que derivarse de esta; situación que no ocurrió y que motivó la postulación de la demanda de tercería por quienes no constituyeron la garantía hipotecaria. Por lo tanto se concluye que lo importante para determinar la oponibilidad en el caso de concurrencia entre el derecho real de hipoteca y el derecho real de propiedad adquirida por usucapión, es identificar el momento de su constitución. En ese sentido, si la hipoteca se constituyó antes de que opere la prescripción adquisitiva del bien, será oponible frente al eventual usucapiente por cuanto deriva del derecho de quien aún era propietario y en aplicación del ius persequendi propio de la garantía hipotecaria; por otro lado, si la hipoteca se constituyó cuando la usucapión ya operó, entonces no es posible oponerla frente al usucapiente por adolecer de un vicio de ineficacia estructural conforme se ha desarrollado previamente.
4. Conclusiones y propuestas de reforma
Llegamos al término del presente artículo reconociendo que el tema tratado merece mayores páginas por la complejidad y riqueza del asunto que encierra la materia de derechos reales. Nos propusimos exponer unas breves críticas a la disputa entre la disputa entre el derecho real de hipoteca y el derecho real de propiedad adquirida por usucapión, a la luz de una ejecutoria suprema con la cual nos encontramos disconforme en todos sus extremos.
Convenimos que la procedencia de la demanda de tercería de propiedad postulada por la sociedad conyugal pudo haberse logrado por la vía de la interpretación teleológica, en tanto se considere la finalidad del proceso de tercería que no es más que un medio de protección de la propiedad, y por la vía del control difuso que ciertamente es de última ratio, pero que demostramos el cumplimiento de las reglas establecidas por la propia Corte Suprema. Colegir estas ideas nos habilitó para realizar un examen de mérito de la demanda, concluyendo en sentido estimatorio en tanto la hipoteca adolecía de hasta tres supuestos de ineficacia estructural.
Por último, habiéndonos percatado que este caso concreto es solo una muestra de la imperfección de nuestro sistema jurídico sobre derechos reales, nos atrevemos a proponer algunas soluciones para corregir tal estado:
a) La modificación del artículo 533 del CPC, por constituir un impedimento para la adecuada defensa de la propiedad ante cualquier tipo de agresión o amenaza, dado que al exigir la inscripción del derecho de propiedad con anterioridad a la garantía real, podría dejar en indefensión a los propietarios al declarar la improcedencia de la tercería por causal imposibilidad jurídica del petitorio. Por lo tanto, la reforma tendría estar dirigida a la aplicación del mismo criterio que se usa para la ejecución en mérito de una medida cautelar, que de una garantía real.
b) La inclusión de la tercería excluyente de dominio como causal de contradicción de terceros en el mismo proceso único de ejecución, a fin de evitar la necesidad para los terceristas de elucubrar estrategias procesales complejas como lo puede ser la postulación de un proceso de nulidad del acto jurídico de hipoteca y a su vez solicitar una medida cautelar de no innovar para suspender el acto de ejecución de garantía. Podría cuestionarse la carencia de cognición en este tipo de procesos en los que se extiende tutela ejecutiva, no obstante, creemos que ello no es cierto por cuanto el ejecutado como los terceros pueden ejercer su derecho de defensa por medio de la contradicción. Sin embargo, sobre esto nos abocaremos en otra oportunidad.
c) Adicionar una formalidad ad solemnitatem para celebrar un contrato de hipoteca consistente en la comunicación fehaciente a los ocupantes del bien inmueble –de ser distintos al titular– con el contenido de la operación que se pretende realizar, con la finalidad de que puedan oponerse al contrato, de tal manera que si ello no ocurre dentro de un plazo establecido por la norma o convencionalmente, el silencio se entenderá como aceptación. Ha de advertirse que con esta propuesta lo que se busca es adelantar la comunicación que se realiza en el momento patológico, es decir, en el proceso de ejecución, a la etapa de la celebración del negocio jurídico. Ahora bien, esta comunicación solo serviría para acreditar que el constituyente es el real titular del bien inmueble hipotecado, pero no para que la conformidad en sí del ocupante sea requisito de validez, puesto que ello supondría una restricción a la facultad de disposición, lo cual tendría una consecuencia nociva para las relaciones contractuales y el desarrollo económico. Así, pues, esta propuesta se sustenta en la necesidad de reflejar fidedignamente la realidad extra registral en los asientos respectivos, y así fortalecer la institucionalidad del registro.
[1] Nuestro sistema jurídico procesal tiene fuerte influencia de la teoría general del proceso desarrollado por Giuseppe Chiovenda. En lo referido a la acción el célebre jurista italiano postuló la teoría concreta como respuesta a la teoría abstracta, señalando que la acción presupone el derecho subjetivo, por lo que es necesario condicionarla para su ejercicio, de allí surgen las llamadas condiciones de la acción. No obstante, hablar de acción es un tema desfasado en la doctrina procesal actual.
[2] La doctora Ariano Deho expuso esta crítica en una conferencia brindada en el la Universidad Nacional Mayor de San Marcos el año 2017 en coordinación con el Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la misma casa de estudios. Recuperado de aquí.
[3] Cierto sector de la doctrina considera la existencia de un tercer sistema llamado dual o mixto por recoger las características de los sistemas estadounidense y europeo. Véase: Blancas Bustamante, Carlos. Derecho Constitucional. Segunda edición. Lima: Fondo Editorial de la PUCP Colección lo esencial del derecho, 2019, p. 42. El autor adiciona un tercer sistema dual «como el que recoge nuestra Constitución en sus artículos 138, 200, inciso 4 y 201 al 205, en los cuales regula tanto el control difuso cuanto el control concentrado, a cargo este último del Tribunal Constitucional.»
[4] Tentalean Odar, Reynaldo Mario. La nulidad de acto jurídico y las incoherencias en su tratamiento. Lima: Instituto Pacífico, segunda edición, 2019, p. 91.
[5] Esta ley sigue vigente por cuanto el Decreto Legislativo 1400, que aprueba el régimen de garantía mobiliaria, establece en su octava disposición complementaria final que «a partir del día hábil siguiente del funcionamiento de la bases de datos del SIGM, son aplicables y exigibles las disposiciones sobre garantía mobiliaria reguladas en el presente Decreto Legislativo.» Así, en tanto el Sistema Informativo de Garantías Mobiliarias (SIGM) no sea implementado, el referido Decreto Legislativo no entrará en vigencia.
[6] Coca Guzmán, Saúl José. «La simulación del acto jurídico. Simulación absoluta y relativa.» Bien explicado. En LP Pasión por el derecho[En línea]: https://lpderecho.pe/simulacion-acto-juridico-simulacion-absoluta-relativa/ [Consulta: 21 de junio de 2020].
