Sumario: 1. Cuestión previa: Invalidez e ineficacia del negocio jurídico. 2. La forma y la formalidad del negocio jurídico. 3. Sobre la causal de inobservancia de la formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad. 4. Orden lógico para el análisis de la causal. 5. Bibliografía.
1. Cuestión previa: Invalidez e ineficacia del negocio jurídico
El negocio jurídico, en su aspecto fisiológico, tiene dos momentos, el de validez, en el cual se estudia su estructura[1], y el de eficacia, en el que se estudia los efectos jurídicos del mismo. La regla general es que un negocio jurídico válido produzca efectos jurídicos[2][válido y eficaz]; pero puede darse el caso de negocios jurídicos válidos que no producen efectos [válido e ineficaz] o casos de negocios inválidos que sí producen efectos [inválidos y eficaces][3].
Un sector de la doctrina explica que la ineficacia es la categoría genérica que describe todos los supuestos en los cuales los actos jurídicos y contratos no son eficaces, por no haber producido nunca los efectos jurídicos o por desaparecer posteriormente los efectos jurídicos producidos inicialmente. Desde dicha perspectiva, la ineficacia se clasifica en estructural y funcional.
La primera es denominada también originaria o por causa intrínseca (invalidez), y es aquella en la cual el negocio “no produce efectos jurídicos”, o “deja de producirlos retroactivamente”, y que en la legislación nacional acoge dos supuestos: la nulidad[4] y la anulabilidad. La segunda, denominada también sobreviniente o por causa extrínseca, supone en todos los casos un negocio jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, sólo que dicho negocio jurídico por un evento ajeno a su estructura debe dejar de producir efectos jurídicos y que en nuestra legislación acoge varios supuestos: rescisión, resolución, revocación, suspensión, desistimiento, inoponibilidad, caducidad, retracto.
2. La forma y la formalidad del negocio jurídico
2.1. Forma
Es el aspecto exterior que asume la declaración de voluntad, y que por consiguiente es un elemento indispensable ya que, sin una forma, la declaración de voluntad no podría emitirse[5]. En otras palabras, es el modo como se exterioriza la voluntad; por lo tanto, todo negocio jurídico tiene una forma, y si esto es así, cuando se habla de negocios formales y no formales, no debe creerse que existen negocios en los que se puede prescindir de la forma.
Probablemente el medio social más conocido para exteriorizar la voluntad sea el escrito. Sin embargo, existen otras formas como las verbales o las que se deducen del comportamiento material y el contexto.
Cabe precisar que el Código Civil regula el principio de la libertad de forma en el artículo 143 del Código Civil.
2.2. Formalidad
Hemos dicho que la forma es el modo como se exterioriza la voluntad. La formalidad, en cambio, es el modo como debe exteriorizarse la voluntad para que el negocio jurídico sea considerado válido y eficaz. Este modo de exteriorización viene establecido bien por ley o bien por las mismas partes. En consecuencia, todos los actos jurídicos requieren de una forma; pero no todos requieren de una formalidad.
Para una doctrina nacional las formalidades son las particulares exigencias adicionales a la exteriorización normal de la voluntad. Toda voluntad con existencia jurídica requiere de una estructura (forma) que la evidencie, pero esta estructura no siempre debe tener ritos especiales (formalidad)[6].
a. Formalidad ad probationem
Es la que tiene por única finalidad probar la celebración del negocio jurídico, pero sin que sea consustancial a este. En otras palabras, puede ocurrir que el ordenamiento jurídico exija una formalidad determinada sin sancionar con nulidad su inobservancia, sino únicamente para efectos de prueba del negocio.
Por lo general, la formalidad consiste en un documento (público o privado). Y en este caso el negocio puede existir independientemente del documento, pues si este último se deteriora,la celebración del negocio puede probarse utilizando cualquier otro medio (por ejemplo: a través de la declaración de testigos).
La formalidad ad probationem puede ser legal (artículo 144 del Código Civil[7]) o convencional (artículo 143 del mismo Código[8]), y en ambos casos, como ya lo hemos indicado, su inobservancia no es sancionada con nulidad.
Los ejemplos más claros de este tipo de formalidad se encuentran en los siguientes artículos: 390, 503, 607, 1098, 1605 primer párrafo, etc.
b. Formalidad ad solemnitatem
Se extrae de una interpretación contrario sensu del artículo 144 del Código Civil, y tiene también por finalidad probar la celebración del negocio jurídico, pero en este caso dicha formalidad es consustancial al negocio y ambos forman una sola entidad jurídica, inseparable.
Como hemos indicado anteriormente, por formalidad generalmente se entiende al documento (público o privado). En este caso el negocio no puede existir sin el documento y si este se deteriora y se pierde, el negocio jurídico se extingue y su celebración no puede ser probada por otro medio probatorio, y ello porque la ley o el acuerdo de las partes no lo reconoce.
La formalidad ad solemnitatem puede ser legal o convencional, y en ambos casos es consustancial al negocio jurídico y constituye un requisito para su validez[9], toda vez que su inobservancia se sanciona con nulidad, en concordancia con el artículo 140 del Código Civil[10]. Para entenderlo mejor, analicemos ambas clases de formalidad ad solemnitatem.
b.1. Formalidad ad solemnitatem legal
Es aquella que la ley establece como requisito de validez del negocio jurídico. El Código reconoce cuatro supuestos: 1) Escrito simple, 2) Escrito de fecha cierta, 3) Escritura pública, y 4) Formalidad determinable.
b.1.1. Escrito simple
Artículo 1207.- La cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. (…).
Artículo 1304.- La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o por petición al juez que conoce el litigio.
Artículo 1605.- (…) Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad debe formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad.
Artículo 1734.- El comodatario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autorización escrita del comodante, bajo sanción de nulidad.
Artículo 1817.- No puede cederse el depósito sin autorización escrita del depositante, bajo sanción de nulidad.
Artículo 1858.- El contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
Artículo 1871.- La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
b.1.2. Escrito de fecha cierta
Artículo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el límite fijado en el artículo 1623, la donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. (…).
b.1.3. Escritura pública
Artículo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Artículo 675.- La renuncia debe ser hecha en escritura pública o en acta otorgada ante el juez al que corresponda conocer de la sucesión, bajo sanción de nulidad. (…).
Artículo 1092.- El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.
Artículo 1625.- La donación de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pública, con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción de nulidad.
Artículo 1650.- El mutuo entre cónyuges constará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando su valor exceda el límite previsto por el artículo 1625.
Artículo 1925.- La renta vitalicia se constituye por escritura pública, bajo sanción de nulidad.
b.1.4.Formalidad determinable
Artículo 1425.- Los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo bajo sanción de nulidad.
b.2. Formalidad ad solemnitatem convencional
Es aquella que las partes han establecido previamente y se aplica a aquellos negocios jurídicos cuya formalidad no es ad solemnitatem legal. En otras palabras, las partes pueden convenir en dotar de una formalidad ad solemnitatem únicamente a aquellos negocios jurídicos cuya formalidad es ad probationem.
Artículo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.
3. Sobre la causal de inobservancia de la formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad
El artículo 219 del Código Civil regula las causales de nulidad del negocio jurídico[11], y dentro de estas se encuentra la inobservancia de la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad.
Cada causal se configura de un modo particular y algunas son –además– excluyentes. Es decir, los hechos que sustentan cada causal son distintos, por lo que un mismo hecho no puede servir para sustentar varias causales. Por ejemplo, si se alega y prueba la falta de manifestación de voluntad no cabe análisis alguno sobre las demás causales dado que todas estas requieren de la existencia manifestación de voluntad.
La causal que analizamos, sanciona con nulidad los negocios jurídicos que se celebren sin observar la formalidad ad solemnitatem, sea la legal o la convencional.
4. Orden lógico para el análisis de la causal
El análisis de la causal de inobservancia de la formalidad prescrita bajo sanción de nulidad requiere del siguiente orden lógico.
Primero: Se debe verificar que para la celebración del negocio jurídico cuya validez se cuestiona se exige una formalidad ad solemnitatem.
Segundo: Se debe verificar que el hecho alegado para fundamentar la causal se refiere a la inobservancia de dicha formalidad y no a otro aspecto; es decir, si el hecho se subsume o no en la causal.
Tercero: Si se verifica la concurrencia de ambos aspectos corresponderá declarar fundada la demanda y consecuentemente nulo el negocio jurídico cuestionado.
Cabe agregar, sin embargo, que la inobservancia de formalidad prescrita bajo sanción de nulidad, por su naturaleza, encaja fácilmente como un supuesto de nulidad manifiesta, por lo que, incluso cuando el hecho alegado en la demanda no se subsuma en la causal, el juez se encontrará facultado a declararla de oficio, en aplicación del artículo 220 del Código Civil[12], y respetando el procedimiento establecido en el tercer precedente judicial vinculante del IX Pleno Casatorio Civil[13] (Casación N° 4442-2015-Moquegua).
5. Bibliografía
- Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Madrid: Tecnos, 1999.
- Espinoza Espinoza, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2008.
- Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Segunda edición. Lima: Grijley, 1997.
- Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Buenos Aires: EJEA, 1945.
- Morales Hervias, Rómulo. “Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, español y peruano”. En: Revista del Foro, No 1, año LXXXVI, 1998.
- Rescigno, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1986.
- Roppo, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2008.
[1] “(…) la estructura negocial está conformada por el complejo de las relaciones entre los elementos y los requisitos, la cual está conceptualizada en una situación estática. Por lo demás, este aspecto negocial es parte de un proceso jurídico unitario en donde existe una estrecha relación y unión sucesiva”. (Morales Hervías, Rómulo. “Inexistencia y nulidad analizadas desde el punto de vista de los derechos italiano, español y peruano”. En: Revista del Foro, No 1, año LXXXVI (1998),pp 43).
[2] Espinoza Espinoza, Juan. La invalidez e ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2008, p. 7.
Sobre la eficacia negocial incide, en suma, como bien ha dicho la doctrina italiana: “la falta o el vicio de un elemento de estructura en la conclusión misma del negocio”. (Véase: Rescigno, Pietro. Manuale del DirittoPrivatoItaliano, Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1986, p. 360).
[3] Por ejemplo: Código Civil peruano. Artículo 284: El matrimonio invalido produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.
[4] El Código Civil declara nulos una serie de negocios jurídicos a lo largo de todo su articulado, o por lo menos hace una referencia expresa a dicho supuesto de ineficacia estructural (invalidez), así tenemos: V del Título Preliminar, 24, 27, 73, 104, 140, 144, 156, 172, 193, 218, 219, 220, 222, 223, 224, 225, 229, 254, 255, 264, 268, 274, 275, 276, 279, 280, 295, 450, 629, 675, 688, 808, 811, 813, 814, 815, 827, 864, 865, 1066, 1092, 1111, 1130, 1167, 1169, 1170, 1207, 1286, 1287, 1304, 1308, 1309, 1310, 1328, 1345, 1352, 1405, 1406, 1408, 1411, 1412, 1425, 1444, 1453, 1520, 1528, 1543, 1562, 1582, 1587, 1605, 1623, 1624, 1631, 1650, 1734, 1780, 1784, 1817, 1858, 1871, 1925, 1927, 1932, 1944, 1945, 1986, 1990, 2001, 2039, 2070, 2079 y 2080.
[5] Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II., Buenos Aires: Editorial EJEA, 1945, p. 381. “Constituye el signo o medio de comunicación social en virtud del cual las partes manifiestan los componentes que conforman el acuerdo”. (Roppo, Vincenzo. El contrato. Lima: Editorial Gaceta Jurídica,2008, p. 217)
[6] Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. Segunda edición. Lima: Editorial Jurídica Grijley E.I.R.L., 1997, p. 132-133.
[7] Código Civil peruano. Artículo 144: Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto.
[8] Código Civil peruano. Artículo 143: Cuando la ley no designa una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzgue conveniente.
[9] “La forma en ellos es sustancia, de tal modo que no existen como tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente”. (Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I.Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1999, p. 496)
[10] Código Civil peruano. Artículo 140: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
[11] Código Civil peruano. Artículo 219: El acto jurídico es nulo:
- Cuando falta manifestación de voluntad del agente.
- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358 (Derogado por Decreto Legislativo N° 1384).
- Cuando su objeto sea física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
- Cuando su fin sea ilícito.
- Cuando adolezca de simulación absoluta.
- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
- Cuando la ley lo declara nulo.
- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
[12] Código Civil peruano. Artículo 220: La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación.
[13] “3. La declaración de oficio de la nulidad manifiesta de un negocio jurídico puede producirse en cualquier proceso civil de cognición, siempre que la nulidad manifiesta del referido negocio jurídico guarde relación directa con la solución de la controversia y que, previamente, se haya promovido el contradictorio entre las partes”. (Casación N° 4442-2015-Moquegua)
