Sumario: 1. Introducción: la persistencia de lo extinto, 2. La muerte de la garantía sábana y el vacío normativo, 3. Nulidad parcial: la estrategia procesal definitiva, 4. El principio de especialidad y la liberación patrimonial, 5. La conservación del contrato como vía de equilibrio, 6. Conclusión.
1. Introducción: la persistencia de lo extinto
El derecho de garantías reales en el sistema financiero ha sido objeto de constantes modificaciones, buscando equilibrar la seguridad del crédito con la protección de los derechos del deudor y del tercero garante. Sin embargo, persisten en la práctica contractual figuras que, habiendo sido eliminadas del ordenamiento positivo por el legislador, mantienen una vida residual en los formularios y las cláusulas de adhesión de las entidades del sistema financiero.
Este es el caso de la denominada garantía abierta o garantía amplia —conocida en el argot financiero como garantía sábana—, cuya inclusión en contratos hipotecarios contemporáneos plantea un desafío fundamental a la legalidad y a la seguridad jurídica. El problema central no reside en la ejecución de la garantía, sino en su validez intrínseca, lo que nos obliga a discernir la acción procesal más idónea: ¿es suficiente demandar su inexigibilidad o es imperativo declarar la nulidad parcial del acto jurídico que la contiene?. La tesis que aquí se sostiene es que, ante un vicio de legalidad tan patente, la nulidad parcial constituye el mecanismo más riguroso y conforme al interés público.
2. La muerte de la garantía sábana y el vacío normativo
Para comprender la invalidez de esta figura contractual, es necesario retroceder al momento de su exclusión del sistema. La garantía abierta se encontraba contenida en el primer párrafo del artículo 172 de la Ley 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – la llamada Ley de Banca-, que permitía que un bien afectado, generalmente un inmueble hipotecado, respaldase no sólo la obligación principal para la cual fue constituida, sino también cualquier otra deuda, directa o indirecta, presente o futura, que el deudor mantuviera con la entidad acreedora, sin necesidad de determinación, ni límite expreso. Esta amplitud desnaturalizaba el principio de especialidad de las garantías reales, generando una indefensión significativa.
La legislación financiera, inicialmente permisiva con esta figura, fue objeto de sucesivas reformas que buscaron delimitar su alcance. Inicialmente la Ley 26782 del 09.03.2002, que modificaba el marco legal de 1996 introdujo una limitación sustancial, estableciendo que las obligaciones garantizadas por la hipoteca quedasen expresamente señaladas, intentando así reconducir la hipoteca al cauce del principio de especialidad. No obstante, a través de la Ley 27851 del 22.10.2022, los alcances del primer párrafo del artículo 172 del texto original, que creaba la garantía abierta, se ampliaron nuevamente, abarcando un ámbito incluso mayor que en su versión primigenia.
Sin embargo, en virtud a la sexta disposición final de la Ley 28677 – Ley de Garantía Mobiliaria, del 01.03.2006, se derogó expresamente las normas modificatorias del primer párrafo del artículo 172 de la Ley 26702; la Ley 26782 y la Ley 27851, que daban cuerpo a esta figura especial de cobertura amplia.
Este acto de derogación, ocurrido en el año 2006, generó un indiscutible vacío normativo. De acuerdo con el principio fundamental del Derecho Civil, estipulado en el artículo I del título preliminar del Código Civil, la derogación de una norma no restituye la vigencia de la norma que esta última había derogado. Por lo tanto, ante la derogatoria de las normas que modificaban el texto original primer párrafo del artículo 172 de la Ley 26702, que regulaba la garantía abierta, ésta no recobraba su efecto legal. Desde ese momento, la denominada garantía sábana dejaba de existir y perdía de sustento legal en el ordenamiento vigente.
En ese escenario, la inclusión de una cláusula contractual que se basa en una figura legalmente extinta y no regulada se convierte, de facto, en una estipulación que contraviene el ordenamiento. Es aquí donde la cláusula que incluye una garantía abierta incurre en una causal de nulidad al ser jurídicamente imposible o, al menos, contraria a las leyes que interesan al orden público, tal como lo prevén las causales de invalidez del acto jurídico. Esto debido a que el contexto de legalidad y la seguridad jurídica se ven socavados cuando las partes pretenden establecer derechos y obligaciones con base en un fantasma normativo.
Inscríbete aquí Más información
3. Nulidad parcial: la estrategia procesal definitiva
Ante la existencia de una garantía de cobertura amplia en un instrumento hipotecario, se presentan dos caminos procesales distintos: solicitar la nulidad parcial de la cláusula o demandar la inexigibilidad, ineficacia o inejecutabilidad de dicha garantía. Si bien ambas buscan evitar la aplicación abusiva de la cláusula, solo la primera ofrece una solución definitiva y de raíz.
La demanda de nulidad parcial ataca el vicio desde el momento mismo de la celebración del contrato. El petitorio principal persigue que se declare que la cláusula nunca debió existir, pues su objeto es jurídicamente inviable en el marco normativo actual. Esta vía es preventiva y declarativa; busca sanear el contrato en un proceso de conocimiento, evitando que la cláusula sea invocada en el futuro.
Por el contrario, las pretensiones de inexigibilidad o ineficacia suelen centrarse en la imposibilidad de que la cláusula surta efectos en el presente o en el futuro. Aunque estas son pretensiones accesorias perfectamente válidas —ya que la imposibilidad jurídica de la figura conlleva su ineficacia—, la estrategia principal debe apuntar a la nulidad. ¿Por qué?, porque la nulidad, al ser declarada judicialmente, retrotrae los efectos de la cláusula a cero, dotando al deudor de una sentencia firme que protege su patrimonio de cualquier interpretación futura por parte de la entidad acreedora.
La Corte Suprema ha respaldado esta visión al señalar en su jurisprudencia que, al no existir regulación alguna sobre la garantía abierta desde 2006, las garantías otorgadas no pueden respaldar obligaciones en las que el garante no intervino o aquellas que no fueron expresamente señaladas. Este criterio, emitido por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, en la Casación 1569-2016, Amazonas, sobre ejecución de garantías, de fecha 04.09.2019, que aunque ha sido emitida en un proceso ejecutivo, basta para sentar las bases para afirmar que la mera inclusión de la cláusula de garantía abierta en un contrato constituye un acto viciado por la falta de amparo legal.
4. El principio de especialidad y la liberación patrimonial
El principio de especialidad, que rige las garantías reales, exige que tanto la obligación garantizada como el bien que sirve de respaldo deben estar determinados o, al menos, ser perfectamente determinables. La garantía abierta transgrede flagrantemente este principio al someter un bien inmueble a una cobertura virtualmente ilimitada en el tiempo y en el monto, en función de obligaciones que pueden surgir años después.
Esta transgresión adquiere una gravedad particular cuando el crédito principal para el que se constituyó la hipoteca ya ha sido totalmente cancelado. En una hipoteca ordinaria, el cumplimiento total de la obligación garantizada da lugar automáticamente al levantamiento de la hipoteca. Sin embargo, la persistencia de la cláusula de garantía amplia permite a la entidad financiera negarse a liberar el inmueble, bajo el argumento de que este sigue respondiendo por otras obligaciones directas o indirectas que pudiesen existir.
Esta negativa configura un claro perjuicio al derecho de propiedad del deudor, quien se ve privado de disponer y ejercer plenamente sus atributos sobre el bien, a pesar de haber cumplido con la obligación que motivó la hipoteca. Es en este punto donde la declaración de nulidad parcial se vuelve crucial, pues su objetivo final es ordenar la liberación de la hipoteca al desaparecer la única obligación legítimamente garantizada por la hipoteca (el crédito principal). La nulidad garantiza que la hipoteca se retrotraiga a su finalidad original: asegurar el préstamo pactado, y nada más.
5. La conservación del contrato como vía de equilibrio
Es importante subrayar que la solicitud de nulidad de la cláusula amplia no implica la impugnación de la totalidad del contrato de préstamo. El sustento del reclamo se basa en el principio de conservación del acto jurídico, establecido en el artículo 224 del Código Civil, que permite mantener la vigencia plena del resto del contenido contractual –el acuerdo de préstamo, los intereses y las condiciones de pago– mientras se expulsa la cláusula viciada.
Esta es la solución más justa y equilibrada: se sanciona la ilegalidad de la cláusula introducida por la parte fuerte de la relación contractual (la entidad financiera), pero se respeta la voluntad principal de las partes de celebrar un contrato de crédito. El resultado es un contrato saneado que, conforme al ordenamiento jurídico, limita el alcance de la garantía al crédito que fue su causa directa y necesaria.
6. Conclusión
La batalla contra la garantía amplia no es solo una disputa sobre el monto de una deuda; es una lucha por la primacía del principio de legalidad en el ámbito contractual. La estrategia de la nulidad parcial no solo es la más sólida en términos de fundamentación legal, sino que representa la defensa más efectiva del derecho de propiedad y de la seguridad jurídica ante prácticas contractuales que intentan resucitar figuras jurídicas que el legislador ya ha decidido eliminar. Corresponde a los tribunales mantener una vigilancia estricta sobre estas cláusulas residuales, asegurando que el vacío normativo generado por la derogación no se convierta en una fuente de abuso e incertidumbre para los ciudadanos.
Sobre el autor: Marco Antonio Pimentel Espinoza, Abogado por la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Jefe Legal de Alzamora & Asociados.
