Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Estamos frente a un nuevo precedente vinculante?, 3. Apropósito del precedente Minera María Julia, 4. ¿qué ocurrió en el proceso arbitral?
1. Introducción
Hace unos días tuve la oportunidad de moderar un evento académico en el cual el Dr. Julio Martín Wong Abad comentó acerca de dos sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional del Perú, ello me motivó a investigar un poco más sobre los alcances de la sentencia recaída en el Expediente 00305-2021-PA/TC y comparto mis reflexiones.
Es importante tener presente el papel que cumple el Tribunal Constitucional dentro del ordenamiento jurídico peruano y es relevante revisar los alcances de las sentencias que emiten.
El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad:
El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningún órgano constitucional. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica – Ley Nº 28301.
Al Tribunal Constitucional se le ha confiado la defensa del principio de supremacía constitucional, es decir, como supremo intérprete de la Constitución, cuida que las leyes, los órganos del Estado y los particulares, no vulneren lo dispuesto por ella. Interviene para restablecer el respeto de la Constitución en general y de los derechos constitucionales en particular. [1]
(Énfasis agregado)
Pues bien, en la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional resolvió declarar fundada la demanda de amparo y en consecuencia, declaró nulas: (i) la Resolución 1-2015-Árbitro Único de 24 de agosto de 2015; (ii) la Resolución 2-2015-Árbitro Único/CC de 3 de setiembre de 2015; y, (iii) la Resolución 4-2015-Árbitro Único/Cuaderno Cautelar de 30 de setiembre de 2015, emitidas por el árbitro emplazado en el proceso arbitral 1-2015 seguido por doña María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla en contra de Hipermercados Tottus SA; consiguientemente, excluir del proceso arbitral al Banco de Crédito del Perú SA.
Lo resuelto en la sesión de Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 26 de agosto de 2021[2], a mi consideración genera una sensación de haber actuado de manera correcta por la evidente arbitrariedad en la que incurrió el árbitro pero desafortunadamente puede generar cierta confusión entre los operadores del derecho. En esa medida, es importante entender los alcances de la sentencia recaída en el Expediente 00305-2021-PA/TC.
2. ¿Estamos frente a un precedente vinculante?
Debemos recordar que mediante el procedente vinculante se pretende que el fundamento utilizado para un caso en concreto sea aplicable a casos similares que surjan con posterioridad a la emisión del fallo. De esta manera, se busca que los jueces sigan un criterio uniforme al momento de resolver las causas y no se tengan contradicciones respecto a los criterios y/o fundamentos en casos que son similares.
Respecto a los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional del Perú resulta conveniente revisar los alcances de la sentencia recaída en el EXP. N.° 0024-2003-AI/TC[3] en el que se establece que la decisión constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional.
La decisión o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional.
En puridad, la decisión o fallo constitucional se refiere simultáneamente al acto de decidir y al contenido de la decisión.
El acto de decidir se encuentra justificado cuando se expone dentro de las competencias asignadas al Tribunal Constitucional; mientras que el contenido de la decisión está justificado cuando se deriva lógica y axiológicamente de los alcances técnicos y preceptivos de una norma perteneciente al bloque de constitucionalidad y de la descripción de ciertos hechos consignados y acreditados en el proceso constitucional.
En suma, la decisión o fallo constitucional constituye el pronunciamiento expreso y preciso, por medio del cual el Tribunal Constitucional estima o desestima el petitorio de una demanda de naturaleza constitucional.
(Énfasis agregado)
La sentencia recaída en el Exp. N.° 0024-2003-AI/TC también señala que estamos frente a un precedente constitucional vinculante cuando la regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto se decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.
En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia.
La competencia del Tribunal Constitucional para determinar un precedente vinculante se encuentra sustentada en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual preceptúa que “(…) las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
(Énfasis agregado)
En el caso de la sentencia recaída en el Expediente 00305-2021-PA/TC (BCP) considero que no estamos frente a un precedente de observancia obligatorio pues dicha sentencia no expresa que adquiera dicha calidad, ni precisa el extremo de su efecto normativo. La sentencia bajo comentario se limita a declarar fundada la demanda de amparo y ordenar al pago de costos al demandado.
Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia NULAS (i) la Resolución 1-2015-Árbitro Único/CC [cfr. fojas 67], de 24 de agosto de 2015; (ii) la Resolución 2-2015-Árbitro Único/CC [cfr. fojas 74], de 3 de setiembre de 2015; y, (iii) la Resolución 4-2015-Árbitro Único/Cuaderno Cautelar [cfr. fojas 84], de 30 de setiembre de 2015, emitidas por el árbitro emplazado en el proceso arbitral 1-2015 seguido por doña María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla en contra de Hipermercados Tottus SA; consiguientemente, excluir del proceso arbitral al Banco de Crédito del Perú SA.
CONDENAR al demandado al pago de los costos del proceso.
(Énfasis agregado)
3. Apropósito del precedente minera María Julia
Mediante la sentencia recaída en el EXP N° 00142-2011-PA/TC[4] (Caso Minera María Julia), el Tribunal Constitucional del Perú estableció con carácter de precedente vinculante las siguientes reglas procesales para la improcedencia de las demandas de amparo arbitrales:
20. De acuerdo con lo indicado líneas arriba y con la finalidad de establecer de modo claro y preciso los criterios a utilizarse en materia de amparo arbitral, este Supremo Intérprete de la Constitución establece, con calidad de precedentes vinculantes, las siguientes reglas:
Improcedencia del amparo arbitral
a) El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artículo 5º, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia.
b) De conformidad con el inciso b) del artículo 63º del Decreto Legislativo N.º 1071, no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando éstos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de aplicación la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N.º 26572.
c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En tales casos la vía idónea que corresponde es el recurso de anulación, de conformidad con el inciso a) del artículo 63º del Decreto Legislativo N.º 1071; o el recurso de apelación y anulación si correspondiera la aplicación del inciso 1 del artículo 65º e inciso 1 del artículo 73º de la Ley N.º 26572, respectivamente.
d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna, procederá el recurso de anulación (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, artículo 63º [incisos “e” y “f”]) o los recursos de apelación y anulación (Ley General de Arbitraje, respectivamente, artículos 65º [inciso 1] y 73º [inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegándose el mencionado motivo (artículo 5º, inciso 2, del Código Procesal Constitucional).
e) La interposición del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral vía recurso de anulación y/o apelación según corresponda.
f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales sólo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4º del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.
(Énfasis agregado)
El mismo precedente vinculante establece los supuestos de procedencia del amparo arbitral, entre ellos, establece que el amparo será procedente cuando sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo.
Supuestos de procedencia del amparo arbitral
21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos:
a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14º del Decreto Legislativo N.º 1071.
En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo.
La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje.
(Énfasis agregado)
Pues bien, en el caso de la sentencia recaída en el Expediente 00305-2021-PA/TC (fundamento 8) (BCP), el Tribunal Constitucional concluye que el amparo arbitral resulta procedente para cuestionamientos relativos a resoluciones arbitrales expedidas con anterioridad al laudo arbitral.
8. En ese orden de ideas, este Tribunal Constitucional entiende que, aunque el mencionado precedente fijó una lista de supuestos de procedencia y de improcedencia del amparo arbitral; no reguló la procedencia o improcedencia de cuestionamientos relativos a resoluciones arbitrales expedidas con anterioridad al laudo arbitral que afectan a terceros ajenos al proceso arbitral, en cuyo caso la demanda resulta procedente, en la medida en que no existe una vía judicial ordinaria en la que pueda cuestionarse la actuación arbitral que, según alegatos del recurrente, conculca sus derecho fundamentales al juez predeterminado por ley y a la propiedad.
Como resulta evidente, el Tribunal Constitucional abre la puerta a un supuesto adicional para la procedencia de amparos arbitrales y es el de cuestionar las Resoluciones emitidas por un Tribunal Arbitral antes de la emisión de un Laudo Arbitral.
A mi consideración, lo afirmado por el Tribunal Constitucional abre la puerta para que las Partes puedan cuestionar las Resoluciones emitidas por un Tribunal Arbitral, vía amparo arbitral. Esta situación puede ser aprovechada por malos operadores del derecho para atentar contra la resolución eficiente y eficaz que caracteriza a los procesos arbitrales.
Me pregunto, ¿lo resuelto por el Tribunal Constitucional no invade la competencia que tiene un Tribunal Arbitral para conducir y resolver una controversia?
4. ¿Qué ocurrió en el proceso arbitral?
El 20 de noviembre de 2015, el Banco de Crédito del Perú SA (BCP) interpone demanda de amparo contra don Willy Quintanilla Legua, por su actuación como árbitro del Tribunal de Arbitraje del Colegio Nacional de Conciliadores Extrajudiciales del Perú; en el proceso arbitral 1-2015 seguido por doña María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla contra Hipermercados Tottus SA.
En el proceso arbitral, doña María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla demanda a Hipermercados Tottus SA por responsabilidad civil extracontractual.
En su momento, Hipermercados Tottus SA alega la inexistencia de un convenio arbitral por lo que el Árbitro no tendría competencia para resolver la controversia suscitada entre Jesús Villamar Zanabria de Mantilla e Hipermercados Tottus SA.
María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla solicita una medida cautelar en la modalidad de embargo y el Árbitro resuelve mediante la emisión de varias Resoluciones lo siguiente[5]:
(i) Resolución 1-2015-Árbitro Único/CC [cfr. fojas 67], de 24 de agosto de 2015, que resolvió extenderle los efectos del Convenio Arbitral como “parte no signataria” y le impone un apercibimiento de multa del doble pago, en caso de no cumplir con la orden de retención, contenida en dicha resolución;
(ii) Resolución 2-2015-Árbitro Único/CC [cfr. fojas 74], de 3 de setiembre de 2015, que resolvió dar por consentida la extensión del convenio arbitral y reiterar la orden de embargo en forma de retención, por S/ 190,000.00 bajo apercibimiento de doble pago; y
(iii) Resolución 4-2015-Árbitro Único/Cuaderno Cautelar [cfr. fojas 84], de 30 de setiembre de 2015, que resolvió hacer efectivo el mencionado apercibimiento y, en tal sentido, multarla con S/ 380,000.00 soles en favor de doña María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla. Y, como consecuencia de la estimación de tales pretensiones principales, solicita ser excluida del referido proceso arbitral.
Revisando el Voto[6] emitido por la magistrada Ledesma Narváez podemos dar lectura a lo resulto expresamente por el Árbitro Único:
PRIMERO: Que, el Árbitro Único ha asumido jurisdicción respecto de las controversias que son materia de arbitraje entre el demandante Doña MARIA JESUS VILLAMAR ZANABRIA DE MANTILLA y la demandada HIPERMERCADOS TOTTUS S.A., por lo que se encuentra facultado de dictar medidas que resguarden y protejan derechos o bienes comprendidos en el proceso […] a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del solicitante; […] QUINTO.- Que, del contexto antes glosado se evidencia, que la petición cumple con los requisitos que justifican la expedición del mandato, las mismas que se traducen en los siguientes aspectos: A.-[…] Doña MARIA JESUS VILLAMAR ZANABRIA DE MANTILLA solicita Embargo en Forma de Retención hasta por la suma de 8/. 200,000 […] sobre las cuentas bancarias de cualquier naturaleza que correspondan a la demandada HIPERTMERCADOS TOTTUS S.A. en el BANCO DE CREDITO, BANCO INTERBANK, BANCO SCOTIABANK PERU, BANCO CONTINENTAL, CENTRO FINANCIERO SAGA FAUVBELLA[…]. B.- Que la medida cautelar deberá entenderse como una medida temporal decidida por esta judicatura […] a fin de proporcionar algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente […]. SEXTO.- […] el substrato doctrinal del artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071-Ley de Arbitraje, se encuentra el principio de primada de la realidad que modula el efecto relativo del convenio arbitral por lo que se hace necesario extender sus efectos a las entidades bancarias como parte no signatarias por ser cada una de estas entidades bancarias las que ejecutaran la medida cautelar ordenada por esta judicatura, lo que originara ser apercibida con multa compulsiva al incumplimiento. EN CONSECUENCIA: estando a las consideraciones expuestas […] bajo cuenta, costo, riesgo del accionante: SE RESUELVE: PRIMERA DECISION.- TRABESE EMBARGO EN FORMA DE RETENCION, sobre las cuentas corrientes, cuentas de ahorros, cuenta de depósitos a plazo, que le correspondan a HIPERMERCADOS TOTTUS S.A. en las entidades Bancadas y Financieras del país, hasta por la suma de S/ 190,000.00 […] para garantizar los probables daños y los gastos arbitrales que irrogue el cumplimiento de la pretensión demandada. SEGUNDA DECISION.- EXTENDER los efectos del convenio arbitral como parte no signataria al BANCO DE CREDITO DEL PERU, BANCO CONTINENTAL, BANCO SCOTIABANK PERU, BANCO INTERBANK, BANCO FALABELLA decretando dicha condición por ser las entidades que ejecutarán la medida cautelar de retención apercibiéndolas con imponerles multa del doble del pago al incumplimiento de lo dispuesto. TERCERA DECISIÓN.- OFICIESE al BANCO DE CREDITO DEL PERU, BANCO SCOTIABANK PERU, BANCO INTERBANK, BANCO FALABELLA […] para que dentro de tercero día de notificados proceda a la retención dispuesta en la primera decisión, bajo apercibimiento de imponerse la multa del doble del pago a favor del accionante […].
(Énfasis agregado)
Lo resuelto por el Árbitro Único resulta a mi consideración contradictorio a derecho pues la figura de la extensión del convenio arbitral está prevista para la parte que tiene participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado y/o se pretenda derivar derechos. Sobre el particular, el Artículo 14 de la Ley de Arbitraje Peruana establece lo siguiente:
Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral.
El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.
Entiendo que la “participación” del BCP en el proceso no radicaba en el extremo de haber tenido una participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que se pretenda derivar derechos. Entiendo que el BCP tenía en sus cuentas el patrimonio de Hipermercados Tottus.
En ese entendido, lo que correspondía era comunicar al BCP la medida cautelar otorgada a favor de Doña María Jesús Villamar Zanabria De Mantilla y no correspondía incorporarlo como parte del proceso.
A mi consideración estamos frente a un caso en el que se evidencia una decisión tomada por un Árbitro que se encuentra alejada a derecho, situación que generó la demanda de amparo arbitral y que desencadenó que el Tribunal Constitucional tenga que emitir un pronunciamiento abriendo la puerta a amparos arbitrales contra resoluciones distintas a las del Laudo Arbitral.
Debido a ello, resulta importante resaltar que la elección y/o participación de un buen árbitro resulta vital para el proceso arbitral y para el ordenamiento jurídico pues tener malos operadores del derecho pueden ocasionar daños en el sistema que atenten contra una institución tan eficiente y eficaz como lo es el arbitraje.
[1] https://www.tc.gob.pe/institucional/acerca/
[2] Con el voto a favor de los magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera.
[3] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00024-2003-AI.html
[4] https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.html
[5] Ver página 2 de la sentencia recaída en el EXP. 00305-2021-PA/TC.
[6] Ver páginas 10 y 11 de la sentencia recaída en el EXP. 00305-2021-PA/TC.
