Fundamento destacado. DÉCIMO PRIMERO: Si bien es cierto, la agraviada no concurrió al acto oral para esclarecer algunas incoherencias y contradicciones observadas en su entrevista preliminar; esto se debió a que la Sala Superior lo rechazó, bajo el argumento de no ser revictimizada. Al respecto, la “no revictimización” de la víctima no puede convertirse en un obstáculo para la averiguación de la verdad procesal cuando, precisamente, lo que se discute es la calidad de víctima de la declarante; máxime cuando es perfectamente posible llevar a cabo la nueva declaración en sala de entrevista única o en cámara Gesell, sin exponer a la agraviada. […]
Sumilla: [Error de tipo y valoración de la prueba en los delitos contra la indemnidad sexual]. I. No existe suficiencia probatoria para imputar subjetivamente el delito de violación sexual de menor al acusado; atendiendo a que, según la propia versión de la agraviada y de su progenitora, aquella aparentaba ser mayor de catorce años; edad que también afirmó tener ante el acusado; circunstancias que no han sido debidamente valoradas por el Superior Colegiado, el cual, incluso, se negó a someter dicha cuestión al principio de inmediación y al contradictorio.
II. La no revictimización de la agraviada no constituye un principio absoluto y, por tanto, no puede estar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia; existiendo circunstancias, por tanto, en que resulta necesaria la ampliación de la declaración primigenia o, incluso, el examen de la víctima en juicio oral.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 3303-2015, LIMA
Lima, veinticuatro de febrero del dos mil diecisiete.-
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del acusado Mauricio Faustino Huamani Saldivar, contra la sentencia de fecha veintisiete de octubre del dos mil quince, obrante de folios trescientos noventa y cinco a cuatrocientos uno, emitida por la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que falla condenando al recurrente como autor del delito Contra la Libertad Sexual, en las modalidades de Violación sexual de menor de edad y, de Proposiciones Sexuales a Adolescentes; ambos en agravio de la menor identificada con clave Nº 78-2014; y le impone treinta años de pena privativa de libertad efectiva, así como fija la suma de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada.
Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo penal. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Hinostroza Pariachi.
CONSIDERANDO
§. HECHOS IMPUTADOS
PRIMERO: Del dictamen acusatorio formulado por el Ministerio Público, que obra de folios doscientos treinta y ocho a doscientos cuarenta y siete, se tiene que: «el procesado Mariano Faustino Huamani Saldivar, con la finalidad de vulnerar la integridad sexual de la menor agraviada de trece años de edad, la captó mediante Facebook, iniciando una relación de amistad, la cual se prolongó mediante comunicaciones telefónicas al celular de la agraviada y un encuentro a fin de conocerse; a lo cual la agraviada accedió. Posteriormente, el procesado la citó, el día 26 de marzo de 2014, para llevarla al Hotel El Dorado, a lo cual la agraviada también accedió; sin embargo, ésta manifestó su negativa de mantener relaciones sexuales. Todo ese día, y al día siguiente, el procesado le exigió mantener relaciones sexuales (pasaron la noche en el hotel y la madre de la agraviada denunció la desaparición de la agraviada) y, a la fuerza, sin su consentimiento, mantuvo relaciones sexuales. La agraviada se volvió a encontrar con el acusado el día 31 de marzo de 2014, quien la llevó al Hostal Venus, donde mantuvo relaciones sexuales hasta el día siguiente. Finalmente, el procesado nuevamente se comunica con la menor, quien sale de su domicilio el día 2 de abril de 2014 a horas 08:00 pm aproximadamente, pero en esta oportunidad fue seguida por su tío Carlos Alberto Talaverano Jara, quien observó que la menor se bajó en el paradero de la Cooperativa Huancayo, donde se encontró con el procesado; quien procedió a llevar a la menor hacia un hotel, pero por intervención de un efectivo policial lo condujeron a la Divincri».
§. FUNDAMENTOS DE LA SALA PENAL SUPERIOR
SEGUNDO: La Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel, de la Corte Superior de Justicia de Lima, fundamenta su sentencia condenatoria con los siguientes argumentos:
i. La agresión sexual que se imputa adquiere verosimilitud en mérito a los resultados advertidos en el Certificado Médico Legal Nº 022461-E-IS, obrante a folios treinta y tres, donde se concluye que la menor agraviada tiene aproximadamente trece años de edad; presenta desfloración antigua y actos contra natura antiguo; y, de igual modo, con el Acta de Reconocimiento Fotográfico de folios veintisiete a veintiocho; con el Acta de Verificación de folios treinta, donde se aprecia que el 26 de marzo de 2014, el acusado ingresó al Hotel “El Dorado” con la menor; y con la Pericia Psicológica de folios cuarenta y ocho a cincuenta y dos, donde se concluye que la agraviada presenta indicadores de afectación emocional por experiencia traumática de tipo sexual.
ii. El acusado Huamani Saldivar, en su declaración preliminar de folios catorce al dieciocho, admite haber contactado con la agraviada, desde la primera semana de marzo de 2014, mediante el Facebook; admitiendo también haber mantenido relaciones sexuales con la menor hasta en dos oportunidades. Sin embargo, tratando de evadir su responsabilidad, sostiene que las relaciones sexuales han sido con el consentimiento de la menor, hecho que ha quedado desvirtuado con lo narrado por la víctima en la entrevista de folios veintitrés y siguientes, en donde, de manera enfática y en presencia del Ministerio Público, ha sostenido haber sido víctima de agresión sexual por parte del acusado.
iii. El error de tipo, alegado por el acusado, carece de respaldo para hacer desaparecer la tesis de imputación del Ministerio Público. Conforme se advierte de la instrumental de folios treinta y ocho [Ficha de denuncia policial por desaparición], por las características que presenta la víctima, aparenta incluso una edad menor a la que realmente tiene; asimismo, según el certificado Médico de folios treinta y tres, se establece que, de acuerdo a su desarrollo corporal, caracteres sexuales secundarios y dentición, corresponde a una edad de aproximadamente trece años, lo que sin lugar a dudas ha sido observado por el acusado desde el primer momento que vio a la víctima.
iv. Devienen, por tanto, en irrelevantes las cartas escritas por la agraviada, ya que el acusado sabía perfectamente que estaba frente a una menor de catorce años, quien además, si bien es una persona joven, no es novato en las relaciones sexuales, ya que, a la fecha de los hechos, hacía vida de pareja con su conviviente Luzmila Choque Quispe, con quien incluso han procreado un menor que lleva por nombre Fabrizio; por lo que tenía el grado de cultura y experiencia suficiente para darse cuenta de la ilicitud de su conducta.
§. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD —AGRAVIOS—
TERCERO: La defensa técnica del acusado, en su recurso de nulidad fundamentado de folios cuatrocientos cuatro a cuatrocientos ocho, expresa como agravios lo siguiente:
i. Que, sus declaraciones resultan uniformes y coherentes, y que los medios probatorios producidos a lo largo del proceso no han sido debidamente compulsados por el Colegiado.
ii. Que, su responsabilidad penal se ha determinado sobre la base de versiones vertidas únicamente a nivel policial, produciendo sentimiento adverso en contra de su persona; y que en el juicio oral no se han actuado medios probatorios que hayan aportado certeza para efectos del esclarecimiento de los hechos materia de juzgamiento, y de la tesis acusatoria del Ministerio Público.
iii. Que, con el examen de los hechos y la valoración de las pruebas incorporadas al proceso, el órgano jurisdiccional ha debido concluir que no hay elementos suficientes para dictar sentencia condenatoria, y que los medios probatorios no alcanzan a desvirtuar el mandato constitucional de presunción de inocencia.
iv. Que, ignoró la minoría de edad de la agraviada, asumiendo, por su comportamiento, que era mayor de edad. Por esa razón, debe aplicarse el primer párrafo del artículo 14º del Código Penal.
§. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
CUARTO: Se imputa al acusado Mariano Faustino Huamani Saldivar, la calidad de autor de los delitos Contra la Libertad Sexual, en las modalidades de Violación sexual de menor de edad (inciso 2, del primer párrafo, del artículo 173º del Código Penal) y de Proposiciones sexuales a adolescentes (primer párrafo del artículo 183º-B del Código Penal), en agravio de la menor identificada con clave Nº 78-2014. En ambos delitos objeto de imputación, la norma busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de catorce años. «En efecto, una persona menor de 14 años siempre seria —por su sola condición de tal— incapaz de un ejercicio autónomo de su sexualidad, lo cual justificaría proteger su falta de padecimiento o involucramiento en cualquier contacto sexual; recién a partir de los 14 años de edad, por contrapartida, se volvería merecedora de protección la libertad sexual»[1].
En ese sentido, el “consentimiento” que la agraviada haya podido prestar en la realización del acto sexual, en el caso del primer delito imputado, o para la realización de las actividades sexuales, en el caso del segundo, será un mero consentimiento táctico que no tendrá relevancia penal, per se, para descartar la relevancia típica de los hechos; los cuales, por otra parte, han sido reconocidos en parte por el acusado. Sin embargo, a efectos del presente caso, resulta necesario determinar la existencia de tal circunstancia —consentimiento fáctico de la agraviada—, por cuanto el acusado ha alegado encontrarse inmerso en un error de tipo respecto de la edad real de aquella. En caso de aplicarse el error de tipo, los hechos resultarían atípicos en atención al consentimiento de la agraviada. Por el contrario, si el acto sexual se produjo con violencia o amenaza, la conducta del acusado resultaría, de todas formas punible, siendo irrelevante, en este sentido, alegar el desconocimiento de la edad de la menor.
QUINTO: En el presente caso, la existencia de violencia para cometer el acto sexual, es una hipótesis determinada por el Tribunal de grado inferior —véase el considerando segundo de la sentencia— a partir de lo manifestado por la agraviada en el Acta de Entrevista Única, donde aquella señala: «(…) me agarró con fuerza sin mi consentimiento y me llegó a hacer (…), me obligó hasta que se hizo la una de la mañana y yo le paraba diciendo que no (…)». Estos hechos han sido negados por el acusado, quien si bien reconoce haber realizado el acto sexual, niega la existencia de violencia física para su comisión. Por tanto, en este extremo, nos encontramos ante la sindicación efectuada por un agraviado, en calidad de testigo único.
Al respecto, a nivel de la jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema, se han establecido determinados criterios o estándares de valoración[2], en función de los cuales podrá determinarse si la versión incriminatoria brindada por la víctima, en este tipo de casos, reviste o carece de mérito probatorio para fundamentar una sentencia condenatoria. Como acertadamente plantea esta cuestión, la dogmática procesal: «para que una condena se base solamente en el relato de una persona, el juez debería dar razones de por qué tales dichos no pudieran ser falsos»[3]. En ese orden de ideas, el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 señala que este tipo de declaraciones deben someterse a tres garantías de certeza: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, b) Verosimilitud y, c) Persistencia en la incriminación.
SEXTO: Con respecto al primero de los criterios mencionados, esto es, la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala Superior no ha valorado que en el Protocolo de Pericia Psicológica N° 001038-2014-PSC, a folios cincuenta, la agraviada manifestó que: «Estoy aquí porque toda mi familia se enteró y dijeron que hay que denunciarlo, pero si no hubieran dicho nada yo seguía con él (…)»; versión que concuerda plenamente con lo declarado por la progenitora de la agraviada en el Juicio Oral, donde a folios trescientos cuatro refiere: «(…) cuando denuncié y me enteré de todo lo sucedido monté en cólera y cuando mi hija después me cuenta todo, tengo cargo de conciencia, ella me dice que han actuado como jóvenes enamorados, pero yo no le entendía así en ese entonces, ella es mi hija mayor, es una niña», agregando que no aclaró todo eso en su momento oportuno «porque no tenía un citatorio». Todo ello concuerda, a su vez, con la versión del acusado brindada tanto en su instructiva a folios ciento cuatro, como en su interrogatorio a nivel de Juicio oral, donde a folios doscientos noventa señala que la declaración inicial de la agraviada fue inducida por presión de sus padres, de su tío, e incluso de la Policía. Existen, por tanto, elementos de juicio objetivos, para afirmar razonablemente que la incriminación inicial efectuada por la agraviada se encuentra condicionada por elementos de incredibilidad subjetiva, esto es, se trata de una versión inducida por la presión de sus familiares. Este hecho se ve corroborado con las cartas, presuntamente escritas de puño y letra por la agraviada, donde reafirma la existencia de incredibilidad subjetiva en la versión inicial.
SÉPTIMO: Con respecto a la verosimilitud de la versión de la menor; también corresponde negar la concurrencia de este requisito. Un dato objetivo de suma importancia para arribar a tal conclusión, y que no ha sido valorado por la Sala Superior, es que la menor agraviada se encontró con el acusado en tres o cuatro oportunidades; situación que no se condice con el supuesto hecho de que haya sido violentada sexualmente en la primera oportunidad.
Por otra parte, a folios veinticuatro y siguientes del Acta de Entrevista Única, la agraviada ha referido que con el acusado tenía una relación de enamorados; hecho que aquella reafirma a folios cincuenta en su Pericia Psicológica. Ahora bien, conforme se tiene del Certificado Médico Legal de folios treinta y dos, se concluye que la menor presenta desfloración antigua y signos de acto contranatura antiguo; sin embargo, con ello no se acredita la existencia de un acceso carnal violento, máxime si en dicho documento también se concluye que la menor no presenta huellas de lesiones traumáticas recientes.
Finalmente, tampoco existe persistencia en la incriminación, lo cual se colige a partir de la versión brindada en juicio por parte de la progenitora de la agraviada, así como de las cartas presuntamente escritas por esta última; y que no han sido debidamente valoradas por el Tribunal de grado inferior. Existe, por tanto, insuficiencia probatoria respecto del empleo de la violencia como medio para el acceso carnal con la agraviada. Procede, en consecuencia, determinar si en el caso concreto se configura un supuesto de error de tipo, alegado por el procesado.
OCTAVO: El error de tipo se encuentra regulado en el artículo 14º, primer párrafo, del Código Penal. Según la redacción del texto legal, habrá un error que excluye el dolo si se desconoce un elemento del tipo penal o una circunstancia que agrave la pena. En el presente caso, el acusado alega error de tipo; esto es, aduce no haber tenido conocimiento que la menor contaba con trece años de edad al momento de realizar el acto sexual con ella. Ahora bien, «la relevancia del error de tipo no se determina simplemente con la alegación de tal situación por parte del procesado, sino que debe procederse a precisar su existencia también con criterios normativos»[4].
En el presente caso, se tiene el Acta de Entrevista Única Nº 0011-2014, donde a folios veinticinco la agraviada señala que, la segunda vez que ingresó a un hotel con el acusado, el cuartelero tocó la puerta de la habitación donde se encontraba, preguntándole si era menor de edad, respondiendo la agraviada que tenía dieciséis años y que su DNI lo había dejado en su casa, creyéndole el cuartelero; la declaración testimonial de María Isabel Talaverano Jara, de folios trescientos dos a trescientos cinco, madre de la menor agraviada, quien refiere que a la fecha de los hechos su menor hija tenía trece años y ocho meses de edad, y que por su contextura y desarrollo físico, ésta no parece que tuviera trece años de edad, habiendo tomado conocimiento por parte de la propia agraviada, que ésta le dijo al acusado que tenía catorce años de edad.
Estos datos concuerdan con lo manifestado por el acusado en su declaración instructiva, donde a folios ciento dos refiere que la agraviada le dijo, el primer día que se encontraron, que tenía catorce años de edad, pero que cuando habían conversado por el Facebook, ésta le había dicho que tenía quince; versión que reviste uniformidad con lo precisado por el acusado en su interrogatorio obrante a folios doscientos ochenta y ocho y siguientes, donde además agrega que la menor le hablaba como una persona adulta.
NOVENO: El certificado médico legal otorgado por un médico legista, que solo examina superficialmente al paciente; no constituye prueba idónea para acreditar la edad real del mismo. En un proceso penal, cuando se discute la imputación del conocimiento de la edad de la agraviada al acusado, existiendo circunstancias objetivas que puedan conducir a la configuración de un error de tipo, como en el presente caso; el Ministerio Público, para poder desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, debe oficiar al Instituto de Medicina Legal, a fin de que se designe los profesionales acreditados para la realización de una pericia psicosomática, en la persona de la menor agraviada, o para la realización de un examen de odontograma, a efectos de contar con mayores elementos de convicción que permitan determinar si es posible imputarle, al acusado, el conocimiento sobre la edad real de la agraviada. Conclusiones periciales que bien pueden someterse al debate y al contradictorio en el Juicio Oral; lo que no ha sucedido en el caso de autos.
DÉCIMO: En consecuencia, no se le puede imputar subjetivamente al acusado, el delito de violación sexual, toda vez que éste se encontraba inmerso en una situación de error de tipo: resultando irrelevante, a efectos del presente caso, determinar si nos encontramos ante un error de tipo vencible o invencible, toda vez que, de encontrarnos en el primer supuesto, la conducta del acusado resultaría, de todas formas, impune; por no encontrarse tipificada, en nuestra legislación penal, la modalidad culposa de violación de la libertad sexual de menor.
DÉCIMO PRIMERO: Si bien es cierto, la agraviada no concurrió al acto oral para esclarecer algunas incoherencias y contradicciones observadas en su entrevista preliminar; esto se debió a que la Sala Superior lo rechazó, bajo el argumento de no ser revictimizada. Al respecto, la “no revictimización” de la víctima no puede convertirse en un obstáculo para la averiguación de la verdad procesal cuando, precisamente, lo que se discute es la calidad de víctima de la declarante; máxime cuando es perfectamente posible llevar a cabo la nueva declaración en sala de entrevista única o en cámara Gesell, sin exponer a la agraviada.
La “no revictimización” no es un principio absoluto y, por tanto, no puede estar por encima del derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplado en el literal “e” del inciso 24 del artículo 2o de la Constitución Política. Ha sido, precisamente, en ese sentido, que en el Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116, sobre la apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, se llegó a la conclusión de que:
Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima:
a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa;
b) resulte incompleta o cuando ésta se haya retractado por escrito;
c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito.
d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión;
e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera[5].
Criterios que no han sido observados por la Sala penal superior, a pesar de que la propia agraviada solicitaba su declaración judicial, en las cartas que obran en autos (folios ciento ochenta y dos, doscientos veintiuno y doscientos veintidós).
DÉCIMO SEGUNDO: De otro lado, con respecto al delito previsto en el artículo 183°-B del Código Penal, dicho tipo penal establece: «El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36». Atendiendo a la estructura de la citada disposición normativa, ésta se enmarca en la categoría de los delitos de tendencia interna trascendente.
Como bien lo señala la doctrina autorizada, los tipos penales de tendencia interna trascendente pueden, a su vez, dividirse en dos grupos. Por un lado, están los llamados delitos mutilados de dos actos, en los que el resultado ulterior se va a obtener con una acción posterior a la que apunta la primera acción; y, por otro lado, se encuentran los llamados delitos cortados de resultado, en los que el resultado ulterior lo debe producir la misma acción típica sin una acción ulterior[6]. El delito de Proposiciones sexuales a niños, niñas y adolescentes, previsto en el artículo 183°-B del Código Penal, se encuadra, precisamente, dentro de la sub categoría de los delitos mutilados de dos actos. Para su configuración basta con que el agente “se contacte” con un menor de catorce años, para —como acto posterior— solicitar u obtener de él material pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él.
DÉCIMO TERCERO: Las pruebas actuadas resultan insuficientes para hacer responsable al acusado por la comisión del delito arriba señalado. En primer lugar, porque el Ministerio Público no reunió el material probatorio suficiente e idóneo para demostrar que fue el acusado quien inició el contacto con la agraviada, vía Facebook. Al respecto, existe incertidumbre sobre quién fue el que tomó la iniciativa de contactarse mediante dicha red social. Según lo señalado por el acusado a folios doscientos noventa, fue la menor quien le mandó una invitación. Si bien el acusado afirmó haber eliminado las conversaciones que sostuvo por Facebook con la agraviada, el Ministerio Público omitió solicitarle a ésta, con el asentimiento de sus padres, la visualización del referido historial de conversaciones; asimismo, tampoco se solicitó el levantamiento del secreto de las comunicaciones del acusado, a fin de determinar de modo fehaciente, la manera en que éste y la víctima se comunicaban mediante celular. No ha podido determinarse, por tanto, que haya sido el acusado quien se contactó con la agraviada para llevar a cabo actividades sexuales con ella.
DÉCIMO CUARTO: Corresponde señalar, finalmente, que «la libre valoración de la prueba no significa discrecionalidad o arbitrariedad, sino que debe ajustarse necesariamente a las reglas de la lógica, ciencia y a las máximas de la experiencia. (…) A partir de la valoración de la prueba, el juzgador llega a la convicción de que existe la base fáctica para una condena o para la absolución de la pretensión penal. Sin embargo, (…) para la absolución del procesado, no es necesario que el juez llegue a la certeza de que no hay base táctica para imputarle responsabilidad penal, sino que debe asumir su inocencia mientras no de, más bien, a la certeza sobre la existencia de la base fáctica con la cual sustentar la condena (…)»[7]. En el presente caso, no existiendo prueba suficiente, idónea, pertinente y eficaz, para destruir el derecho fundamental de presunción de inocencia del acusado impugnante, cabe absolverlo de la acusación fiscal.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintisiete de octubre del dos mil quince, obrante de folios trescientos noventa y cinco a cuatrocientos uno, emitida por la Primera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, que falla condenando a Mauricio Faustino Huamani Saldivar como autor del delito Contra la Libertad Sexual, en las modalidades de Violación sexual de menor de edad y Proposiciones Sexuales a Adolescentes, en agravio de la menor identificada con clave Nº 78-2014; y le impone treinta años de pena privativa de libertad efectiva, así como fija la suma de cinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de la agraviada; con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA, lo absolvieron de la acusación fiscal por los referidos delitos; dispusieron la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados a consecuencia del presente proceso; y, encontrándose sufriendo carcelería, ordenaron su inmediata libertad siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emitida por autoridad competente; Mandaron anular sus antecedentes penales y judiciales; oficiándose en el día, vía fax, a la Sala Penal Superior de origen para su cumplimiento; y los devolvieron.
S.S.
HINOSTROZA PARIACHI
VENTURA CUEVA
PACHECO HUANCAS
CEVALLOS VEGAS
CHÁVEZ MELLA
