No procede reposición para trabajadora gestante que no comunicó de su embarazo antes del despido [STC 02630-2017-PA]

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En el pleno de Sentencia 775/2020, el Tribunal Constitucional resolvió el Expediente 02630-2017-PA, declarando infundada la demanda de una extrabajadora que solicitó deje sin efecto el despido del que habría sido objeto, pues se habría debido al estado de gestación de alto riesgo en que se encontraba.

Sobre esto, el Tribunal aclaró que en los casos en que por despido, terminación o no renovación de contrato de trabajo a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, por hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de una trabajadora embarazada, deberá presumirse que se trata de un despido que tiene como causa este estado y que por lo tanto será nulo.

Sin embargo, esto implica que la trabajadora en estado de gestación tendrá la responsabilidad de acreditarlo con el informe médico correspondiente, pues será a partir de ese instante, en el que toma conocimiento el empleador del estado de gestación, en que empezará a operar dicha protección.

En el caso específico, la trabajadora habría presentado el informe médico firmado en el que se señala el tiempo de gestación. No obstante, el Tribunal aclaró que no se encuentra un sello de la entidad que demuestre que se haya tomado conocimiento de este.

También se constató que la trabajadora presentó boletas en las que diversos médicos acreditan que la demandante tuvo un periodo de incapacidad. Sin embargo, en dichos documentos, aunque cuentan con un sello de la oficina de Recursos Humanos y Bienestar Social de la institución, no se indican que se encontrase en estado de gestación.

Además, el Tribunal aclaró que el carné perinatal que se le entrega a las mujeres embarazadas en EsSalud, sin embargo, no cuenta con un sello de la entidad que demuestre que se haya tomado conocimiento de este. Asimismo, las boletas de indicaciones para medicamentos tampoco comprueban que la trabajadora comunicó al empleador su embarazo.

Por estas razones, se declaró infundada la demanda, ya que la trabajadora no comprobó que comunicó al empleador su embarazo.


Fundamentos destacados: 50. Al respecto, en autos obran diversos documentos que buscarían acreditar que la entidad había tomado conocimiento del estado de gestación de la demandante […].

51. Del análisis de los referidos documentos, se llega a la conclusión que la demandante no cumplió con comunicar y acreditar su estado de gestación antes del despido alegado. En este sentido, no podría presumirse que nos encontramos ante un despido nulo que tuvo como causa el estado de gestación de la demandante.


RAZÓN DE RELATORÍA

En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de octubre de 2020, los magistrados Ledesma Narváez, Miranda Canales, Ramos Núñez, y Espinosa-Saldaña Barrera han emitido, por mayoría, la siguiente sentencia que declara INFUNDADA la demanda de amparo que dio origen al Expediente 02630-2017-PA/TC.

Asimismo, los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera formularon fundamentos de voto.

Los magistrados Ferrero Costa y Sardón De Taboada emitieron votos singulares, declarando improcedente la demanda.

Se deja constancia de que el magistrado Blume Fortini formuló un voto singular que será entregado en fecha posterior.

La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la sentencia, los fundamentos de voto y los votos singulares antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.

Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator

SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
SARDÓN DE TABOADA
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 02630-2017-PA/TC, MOQUEGUA

En Lima, a los 29 días del mes de octubre de 2020, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, pronuncia la siguiente, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa- Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón De Taboada.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosario Sandra Sivincha Arredondo contra la sentencia de fojas 126, de fecha 2 de junio de 2017, expedida por la Sala Mixta de Mariscal Nieto de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 8 de agosto de 2016, la recurrente interpuso demanda de amparo contra el Gobierno Regional de Moquegua, a fin de que se declare la nulidad de su despido y, en consecuencia, se disponga su reposición laboral en el cargo de asistente administrativo de la entidad demandada, o en otro cargo similar, más el pago de las costas y los costos del proceso. Manifiesta que prestó servicios de forma continua y permanente desde el 1 de marzo de 2015 hasta el 20 de julio de 2016, desempeñándose en el cargo y categoría estructural de asistente administrativo. Refiere que, al no suscribir contrato de trabajo, emitir recibos por honorarios los primeros tres meses y luego incluirla en la planilla de contratados, su vínculo laboral era a plazo indeterminado. Alega que su despido responde a un estado de gestación, toda vez que al ser un embarazo de alto riesgo, este fue de conocimiento del área de Recursos Humanos de su exempleadora, por las continuas citas médicas a las que tuvo que asistir en EsSalud, situación que, a su entender, vulnera sus derechos constitucionales al trabajo, a la vida, a la integridad moral, psíquica y física, y al libre desarrollo de la personalidad.

El procurador público regional encargado de los asuntos judiciales del Gobierno Regional de Moquegua deduce la excepción de incompetencia por razón de la materia y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Por otro lado, contesta la demanda señalando que la demandante tenía conocimiento que ingresó a laborar en proyectos de inversión que tienen un carácter eventual y determinado para realizar funciones específicas que no requieren formalidad alguna de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Decreto Supremo 005-90-PCM, por lo que el motivo de su cese fue la conclusión del proyecto u obra, el cual no requiere de ninguna formalidad. Agrega que la actora no ha acreditado con documento cierto que su representada hubiera tenido conocimiento oportuno del estado de embarazo, así como tampoco de sus citas médicas ante EsSalud.

El Primer Juzgado Mixto de Moquegua, con fecha 18 de enero de 2017, declaró infundada las excepciones propuestas por la emplazada. Con fecha 31 de enero de 2017, declaró fundada la demanda por estimar que, al haberse acreditado que la actora laboró por más de un (1) año y cuatro (4) meses, se encontraba bajo el amparo de la Ley 24041. Asimismo, de los documentos presentados por la accionante se evidencia que la entidad demandada conocía del estado de gestación de la accionante, por lo que la emplazada, al no brindar justificación alguna del despido de la recurrente, ha incurrido en un despido nulo.

La Sala Superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por estimar que revisado los medios probatorios se desprende que la demandante realizó labores de naturaleza temporal por menos de un año ininterrumpido, por tanto, no ha cumplido con el requisito de temporalidad establecido en el artículo 1 de la Ley 24041, además de no acreditar haber puesto de conocimiento de su empleador que se encontraba embarazada.

FUNDAMENTOS

I. Delimitación del petitorio

1. El objeto de la presente demanda es que se deje sin efecto el despido del que habría sido objeto la demandante; y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de trabajo como asistente administrativa de la entidad demandada, más el pago de las costas y los costos procesales. Alega haber laborado más de un (1) año y cuatro (4) meses para el gobierno regional demandado, y que su despido responde al estado de gestación en que se encontraba, el que señala era de alto riesgo.

II. Sobre la aplicación del precedente Elgo Ríos

2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional:

a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la verificación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso, correspondiendo verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea).

b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el proceso, verificando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no requiere de una tutela urgente.

3. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, se debe señalar que ningún proceso ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo 53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo.

4. Asimismo, desde una perspectiva subjetiva se puede observar que la recurrente ha denunciado una presunta discriminación en razón a su condición de mujer y por ser gestante. En este sentido, por la magnitud del bien invocado, es pertinente analizar el fondo de la controversia.

III. Sobre el derecho al trabajo

5. El artículo 22 de la Constitución establece: «El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona»; y su artículo 27 señala: «La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario».

6. En el presente caso, la demandante solicita que se ordene su reposición laboral como asistente administrativa al haber sido objeto de un supuesto despido nulo por encontrarse en estado de gestación.

7. Al respecto, este Tribunal considera necesario resaltar lo previsto por el artículo 23 de la Constitución del Perú, respecto a la obligación que tiene el Estado de proteger especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo. Asimismo, cabe recordar que el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la OIT señala que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación laboral.

IV. De la especial protección a las mujeres en estado de embarazo

8. Este Tribunal considera necesario pronunciarse respecto de una situación que se advierte en el presente caso y que debe ser atendida. Previamente será necesario hacer algunas precisiones.

Los derechos sociales

9. Tradicionalmente se ha distinguido a los derechos sociales de los derechos civiles en virtud de su exigibilidad judicial. Se señala que los últimos son exigibles a través de procesos judiciales, mientras que los derechos sociales responderían a decisiones políticas. En efecto, los derechos sociales implicarían una prestación positiva por parte del Estado, en tanto que los derechos civiles no necesariamente requieren alguna actuación positiva.

10. Dichas distinciones se basan principalmente en asignar una característica única tanto a los derechos sociales como a los civiles relacionado a un carácter prestacional de uno, negándoselo al otro y viceversa.

11. En efecto, este Tribunal ha precisado que si bien la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismo en igualdad de condiciones para la totalidad de la población (Cfr. STC 02945-2003-AA, f.j. 12).

12. En esa misma línea, la estructura de los derechos, tanto los civiles como los políticos puede ser caracterizada como un conjunto de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado: obligación de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar una serie de acciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual e impedir su afectación por otros particulares.

13. En este sentido, no existen diferencias, en razón a su estructura, entre los derechos individuales y los derechos sociales, por lo que éstos últimos son tan exigibles como los primeros.

El Derecho a la Igualdad

14. La igualdad es un derecho fundamental que está consagrado en el artículo 2 de nuestra Constitución: «(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole». En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación (Cfr. STC 02835-2010-AA, fj. 38).

15. Adicionalmente, se ha establecido que el derecho a la igualdad puede entenderse desde dos perspectivas: Igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas está referida a la norma aplicable a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la disposición normativa. La segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

16. Finalmente, el derecho a la igualdad debe complementarse con las categorías de diferenciación y discriminación. La diferenciación, está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable (Cfr. STC 02974-2010-AA, fj. 8; STC 02835-2010-AA, fj. 41).

17. Entendido el derecho a la igualdad en los términos anteriormente descritos, el mecanismo que ha utilizado el Tribunal Constitucional para determinar cuándo estamos frente a un trato desigual es el test de razonabilidad.

18. Sin embargo, el derecho a la igualdad definido en estos términos por nuestra jurisprudencia constitucional, no es suficiente para dar cuenta de violaciones sistemáticas de derechos que pueden presentarse en algunos casos. Existirán casos en los que personas que son víctimas de discriminación no podrán salir de esa situación por sus propios medios, sino que se requerirá acciones positivas de parte del Estado para conseguir una igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus derechos. En consecuencia, los alcances del derecho a la igualdad deben irse ampliando por la justicia constitucional.

19. Lo que el Tribunal Constitucional ha desarrollado en parte de su jurisprudencia es la igualdad formal en tanto ha sostenido que no hay vulneración al derecho a la igualdad siempre que se trate del mismo modo a las personas que se encuentran en una idéntica situación. Esta primera tesis tiene algunos inconvenientes. Primero no da cuenta de las violaciones estructurales, pues parte de comparar una situación individual frente a otras. Asimismo, no examina si las razones por las que se realizó la clasificación son legítimas. Finalmente, no verifica cuáles son las circunstancias y las propiedades relevantes para que una situación pueda ser calificada como desigual.

20. Una segunda manera de abordar la igualdad es a través de una perspectiva material. Lo que se busca aquí es la razonabilidad de la medida presuntamente contraria al derecho a la igualdad. Para lograr dicho cometido, se utilizan tres sub exámenes, que han sido tomados del principio de proporcionalidad, es decir, hay que analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyos contenidos han sido desarrollados por abundante jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a la cual nos remitimos.

La situación de las mujeres en la sociedad actual

21. Durante el siglo pasado y en las últimas décadas la participación de las mujeres en los asuntos sociales, educativos, políticos y laborales, ha registrado cambios muy importantes. El avance en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, así como el ejercicio efectivo de los derechos civiles y políticos de aquella (por ejemplo, el derecho al sufragio y a la participación política, entre otros), ha generado que las mujeres no solo ocupen un rol importante en la sociedad, sino además que su «incorporación trajera aparejadas profundas transformaciones en diferentes aspectos, incluidos cambios en el mercado laboral, logros educativos, la disminución de la tasa de fecundidad femenina, modificaciones en las relaciones familiares y avances en el acceso a la toma de decisiones» (Comisión Económica para América Latina y el Caribe – CEPAL (2004), Caminos hacia la equidad de género en América Latina y el Caribe, en la Novena Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y El Caribe, Ciudad de México).

22. Dichos avances se han ido dando de manera paulatina y lentamente, por lo que aún persiste el objetivo de alcanzar mayores niveles de igualdad en la participación de las mujeres en los ámbitos social, educativo, político y laboral, por mencionar sólo algunos.

23. Entre los factores que obstaculizan el acceso de las mujeres para alcanzar dicho objetivo, tenemos los vinculados a la división sexual de trabajo, esto es, los distintos papeles tradicionales asignados en razón del sexo. Un claro ejemplo de ello se demuestra en la forma cómo se educa a las mujeres, a quienes desde pequeñas se les enseña que su labor se encuentra en las tareas domésticas, cuando realmente ellas pueden corresponder, sin distinción alguna, tanto al hombre como a la mujer.

24. Otro factor a considerar se desprende de la naturaleza biológica de las mujeres, distinta a la de los hombres. Es claro que tanto el hombre como la mujer son iguales ante la Constitución y ante la ley; sin embargo, la naturaleza biológica de las mujeres en su aspecto reproductivo ha permitido históricamente que se dificulte su acceso y permanencia en los ámbitos educativo, profesional y de trabajo remunerado. Esta situación de desigualdad, que ha estado presente a lo largo de la historia, hasta el día de hoy no ha logrado superarse.

25. La situación de desigualdad que afrontan las mujeres en las sociedades modernas es un problema estructural. En consecuencia, se requiere que el derecho a la igualdad sea ampliado. No basta entender igualdad como no discriminación, sino también como un reconocimiento de grupos en situación de desventaja.

26. Este Tribunal considera que en aras de promover la igualdad de oportunidades entre sexos, debe desecharse la idea de que son prioritariamente las mujeres quienes deben ocuparse de los hijos y de las tareas del hogar. Ello genera efectos negativos en su derecho de acceder a una profesión, a la educación o a un trabajo fuera del hogar. De lo que se trata es de garantizar que las funciones biológicas propias de las mujeres no acarreen perjuicios en su situación educativa, laboral y profesional, y que el Estado otorgue toda la protección que resulte necesaria para combatir la situación de desigualdad estructural en nuestro país. Este problema se agudiza aún más si las mujeres sólo ven sobre el papel sus derechos sociales fundamentales.

27. La transformación de enfoque y percepciones tanto de hombres y mujeres, a efectos de lograr, en primer lugar reconocimiento, para la consecución de paridad de las mujeres en los ámbitos político, educativo y laboral, es una tarea pendiente que le corresponde al Estado a través de acciones positivas y a la sociedad en su conjunto. Ciertamente, «en el caso de las mujeres, las acciones positivas constituyen medidas (normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, este Tribunal en la STC 0001-0003-2003-AI/TC (acumulados), ha destacado en el fundamento jurídico 12: «(…) cuando el artículo 103 de la Constitución prevé la imposibilidad de dictar leyes especiales «en razón de las diferencias de las personas», abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2, según la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo alguno puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber del Estado de, mediante «acciones positivas» o «de discriminación inversa», ser promotor de la igualdad sustancial entre los individuos.

28. Ahora bien, las acciones positivas que debe ejecutar el Estado deben ir acompañadas del reconocimiento de algunos derechos diferenciados en favor de las mujeres. Ello en la medida en que, como se afirmó antes, la naturaleza biológica en el ámbito reproductivo, conlleva a ciertas acciones biológicas que no pueden ser asumidas por el hombre, tales como llevar el embarazo, el parto o la lactancia natural.

29. No se puede perder de vista que ya algunos tribunales se han pronunciado extendiendo el derecho del permiso por lactancia a los hombres cuando se trate de la lactancia artificial a diferencia de la lactancia natural que solo puede ser asumida por la madre. (Véase por ejemplo la Sentencia 2005/2001 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 4 de octubre de 2011 y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 30 de septiembre de 2010, en el asunto C-104/19.

30. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el asunto Ulrich Hosfman del 12 de julio de 1984 (párrafo 25), se consideró que respecto del embarazo y la maternidad, «se reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad, de la protección de dos clases de necesidades de las mujeres. Se trata de asegurar, de un lado, la protección de la condición biológica de las mujeres durante el embarazo y al término de éste, justo hasta el momento en que sus funciones fisiológicas y psíquicas se hayan normalizado después del parto, y, de otro lado, la protección de las relaciones particulares entre la mujer y su hijo/hija en el curso del período que sigue al embarazo y al parto, evitando que estas relaciones sean turbadas por el cúmulo de cargas resultantes del ejercicio simultáneo de una actividad profesional».

31. La Corte Constitucional de Colombia, tampoco ha sido ajena a esta problemática. En efecto, bajo la garantía conocida como fuero de maternidad se impide el despido o la terminación del contrato causados por el embarazo o la lactancia (T-138-15, f.j. 6). Aunado a ello, también comprende el derecho al descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada (SU070-13, f.j. 21).

32. El propio trato diferente que se establece entre mujeres y hombres (madres y padres) al configurar derechos como la «licencia por maternidad» y el «permiso por lactancia» para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a la igualdad también puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista justificación razonable y objetiva para ello.

33. Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia no solo es proteger el derecho a la igualdad y a la salud de las mujeres, así como el derecho a la salud del niño o niña, sino que no exista un conflicto entre las responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales, es decir una carga que las mujeres deban soportar solo por el hecho de ser mujeres.

34. Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto no solo no ha podido ser conciliado por las mujeres, sino que además ellas han sido sujetas de discriminación en razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que las demandantes solicitan hacer uso de su descanso por maternidad con goce de remuneraciones y si bien en ellos se determinó que había operado la sustracción de la materia; sin embargo, decidió resolver el fondo de la controversia y estimar cada una de las demandas, dada la gravedad de los casos, a fin de que no se vuelva a incurrir en actitudes de este tipo en situaciones similares (Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-PA/TC y 00303-2012-PA/TC).

35. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que las mujeres han sufrido despido en razón de discriminación basada en su sexo (sentencia recaída en el Expediente 05652-2007-PA/TC), situación en la que este Tribunal declaró fundada la demanda y ordenó la inmediata reincorporación de la demandante a su centro de labores. La discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de su sexo, no solo se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores, sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando, sino además y a través de hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de aquella (despido indirecto).

36. La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia desde la etapa previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un trabajo. No puede soslayarse que en entrevistas de trabajo se suele preguntar a las mujeres si son casadas, sino también si tienen hijos o el número de hijos que tienen, lo cual no es determinante para su desempeño profesional.

37. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló que «la discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral […]. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionalmente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate […]» (sentencia recaída en el Expediente 05652- 2007-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 45).

38. La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se encuentren asociados por dicho hecho —la maternidad—, no solo puede verse violada por la discriminación en razón de su sexo, sino también por la discriminación en razón de la situación familiar, siendo ésta una categoría sospechosa de discriminación también contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que «nadie debe ser discriminado por motivo […] de cualquier otra índole». De igual manera lo ha reconocido la Observación General N° 20 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuando señala que «[…] también puede producirse discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el Pacto como consecuencia de su situación  familiar […]» (Observación General N° 20. La no discriminación y los derechos  económicos, sociales y culturales. Artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el 42° período de sesiones, Ginebra, del 4  al 22 de mayo de 2009).

[Continúa…]

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