Fundamento destacado: TERCERO.- Que la defensa de la encausada S.G.M. en su escrito de recurso de casación de fojas ciento trece, de dos de marzo de dos mil veintidós, invocó el motivo de casación de infracción de precepto material (artículo 429, inciso 3, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).
∞ Desde el acceso excepcional, propuso (i) desarrollar doctrina jurisprudencial sobre los alcances e interpretación del artículo 384 del Código Penal; (ii) establecer de modo expreso y meridiano el alcance y aplicación de la contratación pública y privada del SIMA, previstas en los artículos 21 y 22 de la Ley 27073; y (iii) dilucidar si el Estado, a través de cualquiera de sus entidades, al encargar al SIMA la construcción de una embarcación actúa como tercero.
Sumilla. Delito de colusión. Naturaleza de la contratación. Excepción de improcedencia de acción. 1. El artículo 384 CP sanciona al funcionario o servidor público que interviene directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes […] mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley […]. Es un delito de participación necesaria, por definición plurisubjetivo. Protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar al Estado.
2. El marco dentro del cual se comete la conducta defraudatoria, a través de la concertación con los interesados, es la celebración de un contrato y, también, su ejecución. Empero, como el ámbito típico se centra en “procesos de competencia reglados”, se tiene que, en los supuestos de clara excepción a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, específicamente de empresas del Estado (v.gr.: artículo 22 de la Ley 27073), como el tipo delictivo solo abarca operaciones administrativas –contrataciones públicas strictu sensu–, es de entender que en los supuestos excepcionales –de una contratación que se rige bajo el derecho privado– no es posible extender la criminalización del funcionario o servidor público, sin perjuicio de los controles propios en sede de un proceso de rendición de cuentas ante la Contraloría General de la República.
3. El irregular desempeño funcional del agente público en el manejo del patrimonio público –su competencia específica– solo está referido a aquellas actividades o ámbitos en que el Estado actúa como sujeto público y en que al agente oficial competente interviene en los marcos de una contratación pública. Ésta debe entenderse como toda aquella celebrada por las entidades públicas, para cuyo alcance, modalidades, procedimiento, requisitos, etcétera, habrá de estar a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones del Estado.
Inscríbete aquí Más información
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.º 169-2023/LORETO
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, dieciocho de agosto de dos mil veinticinco
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por la causal de infracción de precepto material, interpuesto por la defensa de la encausada S.G.M. contra el auto de vista de fojas noventa y ocho de treinta y uno de enero de dos mil veintidós, que confirma el auto de primera instancia de fojas setenta y dos de uno de junio de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo respecto del delito de colusión agravada en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. En el proceso penal incoado en su contra por delitos de colusión agravada y falsedad documental en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que los hechos objeto de imputación, según lo especificado por la Fiscalía, consisten en que la encausada S.G.M. se concertó con funcionarios de SIMA IQUITOS para ser favorecida a través de la empresa que representaba, Medical & Equipos, en el proceso de “Adjudicación Directa para Terceros ADT-ML-0001-2015-SIMAI”, respecto de la adjudicación de equipos médicos para las Plataformas PIAS Morona, Putumayo I y Putumayo II. Asimismo, se le atribuyó que insertó datos falsos en la documentación presentada al concurso y que falsificó documentos para formalizar el contrato.
SEGUNDO. Que el procedimiento se desarrolló como a continuación se detalla:
∞ 1. Por disposición seis, de ocho de agosto de dos mil diecinueve, se formalizó y continúo la investigación preparatoria contra L.A.D.R. y otros como autores y contra S.G.M. y otros como cómplice del delito de colusión agravada, previsto en el artículo 384 del Código Penal –en adelante, CP–, en agravio del Estado; y contra S.G.M. por delito falsificación de documentos en agravio del Estado.
∞ 2. Mediante disposición diez, de diez de diciembre de dos mil diecinueve, se aclaró y/o corrigió la calificación jurídica [vid.: considerando primero de la disposición seis, de ocho de agosto de dos mil diecinueve].
∞ 3. La defensa de la encausada S.G.M. por escrito de fojas tres, de catorce de noviembre de dos mil diecinueve, dedujo excepción de improcedencia de acción, al amparo del artículo 6, apartado 1, literal ‘b’, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–. Alegó que el proceso de “Adjudicación Directa para Terceros ADT-ML 001-2015-SIMAI” convocado y ejecutado por SIMA IQUITOS, empresa filial de SIMA-PERU Sociedad Anónima, se dispuso amparado en la Directiva de Gestión de Logística para Operaciones con terceros DES-26-061, de veintisiete de marzo de dos mil trece, cuya copia de texto se presentó de conformidad con lo estipulado en el artículo 22 de la Ley 27073; que ello no podía hacerse de otro modo, pues se trataba de una contratación privada realizada para terceros, en este caso el cliente que contrató a SIMA IQUITOS para la construcción naval de las Plataformas Itinerantes de Apoyo Social (PIAS) “Rio Morona, Putumayo I y Putumayo II”, y la contratación derivada para sus equipamientos médicos varios, que recayó en su representada, la empresa Medical & Equipos Sociedad de Responsabilidad Limitada; que no era una contratación de adquisición de bienes (equipos médicos) para la operación y desarrollo de los astilleros, varaderos, instalaciones fabriles talleres y servicios que requería propiamente SIMA-PERU Sociedad Anónima para la realización de su finalidad y objeto social; que obviamente era para un tercero; que el contrato para la adquisición de Equipamiento Médico varios –materia de cuestionamiento– se celebró y suscribió bajo ese ámbito normativo; que el hecho de que estableció que las operaciones comerciales que realiza el Estado, a las que se refiere el artículo 384 del CP, que prevé y sanciona el delito de colusión agravada, debe ser una de las previstas en la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por Decreto Legislativo 1444, sin embargo, reconoce la exclusión de otras operaciones que realiza el Estado; que esta normativa no es de aplicación para las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales, conforme lo dispone el artículo 4, letra j), como es el caso del artículo 22 de la Ley 27073.
∞ 4. Llevada a cabo la audiencia de excepción de improcedencia de acción, el Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria de Iquitos expidió el auto de primera instancia de fojas setenta y dos, de uno de junio de dos mil veintiuno, que desestimó dicha excepción. Consideró:
* A. La defensa indicó que se está ante una excepción absoluta, pues el contrato se realizó bajo las directivas de una empresa y, por ende, se trata de un contrato realizado entre privados. Empero, no se estableció de forma específica en el mismo contrato ni en sus bases (convocatoria) bajo qué modalidad se efectuó el requerimiento de los bienes por parte del SIMAI, y si se está frente a un contrato privado.
* B. Los hechos imputados se encuentran en construcción por parte del Ministerio Público –la causa está en etapa de investigación preparatoria–, por lo que resulta necesario determinar la naturaleza del acto delictivo, no solo establecer lo que la ley manda; que es necesario recabar suficientes elementos de convicción que acrediten la tesis del fiscal o la tesis de la defensa, los mismos que serán valorados en su oportunidad en la etapa respectiva, sometidos al contradictorio.
* C. No se puede vía excepción archivar los de la materia, sin pronunciamiento de fondo. En todo caso no es la vía para alegar la no responsabilidad o conducta no ilícita, como aduce la investigada recurrente, tanto más cuando el sustento solo se encuentra basado en la tesis de la defensa, respecto a la Ley de creación de SIMA PERÚ Sociedad Anónima.
Inscríbete aquí Más información
∞ 5. La defensa de la encausada S.G.M. interpuso recurso de apelación por escrito de fojas ochenta y cuatro, de catorce de julio de dos mil veintiuno. Instó se revoque el auto desestimatorio de primera instancia y se declare fundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo. Expuso que el a quo no cumplió con el mandato superior, ello porque en una primera oportunidad la Sala Superior declaró nulo el auto de primera instancia y estableció los puntos que deberían ser materia de pronunciamiento; que, sin embargo, lejos de cumplir con el mandato insistió en el mismo vicio, porque para el a quo los hechos aún están en proceso de investigación y considera prematura la interposición del medio de defensa, esto mismo es lo que expresó en la resolución anulada, aunque con distintos términos; que el artículo 384 CP exige que el pacto colusorio debe darse dentro de un proceso de contratación pública; que la Ley de creación del SIMA contempla dos tipos de contrataciones: (i) una contratación pública que realiza el SIMA de modo directo y sujeto a Ley de Contrataciones del Estado (artículo 21 de la Ley); y, (ii) una contratación privada que está referida a la contratación con terceros (artículo 22 de la Ley); que en el presente caso se trata de un contrato para terceros, derivado de una adjudicación directa para terceros, porque el SIMA no vende ni provee equipos médicos, tal como asimismo lo expresó la OSCE, porque no estaba sujeto a un proceso de contratación pública y no puede ser de otro modo; que el artículo 384 del CP exige que se trate de una contratación pública.
∞ 6. Concedido el recurso de apelación por auto de fojas noventa y seis, de veintidós de julio de dos mil veintiuno, declarado bien concedido por el Tribunal Superior y cumplido el procedimiento de apelación, la Sala Penal de Apelaciones de Loreto dictó el auto de vista de fojas noventa y ocho, de treinta y uno de enero de dos mil veintidós, que confirmó el auto de primera instancia y declaró infundada la excepción de improcedencia de acción. Sus argumentos son:
* A. Si la finalidad y el objeto social de SIMA PERÚ están vinculados a la construcción, reparación y mantenimiento de buques, actividades de metal mecánica, ciertamente la “adquisición de equipos médicos” no estaría vinculado ni con la finalidad menos con su objeto social.
* B. Sin embargo, será insuficiente para concluir que entonces se trató de un servicio para terceros, porque a partir de su propia Ley el servicio que podría contratar con un tercero tuviera que estar vinculado con su propio objeto social. Entonces surge la interrogante ¿cómo así o de qué modo se vincula la adquisición de equipos médicos con el objeto y finalidad de SIMAI?
* C. El análisis para determinar si se trató de una adquisición para tercero no se agota en la sola enunciación del objeto del contrato que celebró la encausada recurrente con SIMA PERÚ “adquisición de equipos médicos” y la finalidad u objeto social de SIMA. Debe estarse al tipo de vinculo contractual, encargo o trasferencia bajo el cual actúa SIMA con relación a las PIAS, si participa como ente privado y, si es así, con quién contrató (tercero) o si actúa como el propio Estado, cuando se conoce que las Plataformas Itinerantes de Acción Social PIAS son proyectos de inversión pública.
* D. La definición del escenario anterior habilitará determinar el tipo de proceso que correspondía seguir para la adquisición de los bienes en cuestión. En consecuencia, el razonamiento del a quo de manera escueta expone como argumento de que no aparece información para definir e identificar al tercero y el tipo de vinculo contractual que celebró con el SIMAI para determinar si en efecto se trata de un tercero para quien adquirió el equipo médico, y como tal, si el proceso de adquisición debía llevarse de acuerdo a su directiva interna, es legalmente correcto.
[Continúa…]
