Fundamento destacado.– TERCERO. Que, en segundo lugar, el delito de colusión, que tiene dos variantes: simple y agravada –según la nomenclatura fijada por el legislador–, incorpora como notas esenciales no solo que es, formalmente, un delito especial propio, y, materialmente, un delito de infracción de deber y, de otro lado, un delito gestión, de defraudación de la gestión [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, p. 304]. El funcionario o servidor público debe haber intervenido materialmente en un contrato, concesión u operación; esto es, ha de haber tomado una decisión en un contexto negocial –en un acuerdo o decisión donde está involucrado el patrimonio estatal, el gasto público– que está en condiciones de resultar perjudicial para el Estado. La figura del último párrafo del artículo 384 del Código Penal (colusión agravada) requiere que produzca un determinado resultado, perjudicial al patrimonio estatal, por lo que en este supuesto se trata de un delito de resultado de lesión–. Lo que se requiere, como conducta típica es que el funcionario o servidor público –con capacidad de decidir el resultado del proceso– se ponga de acuerdo con los terceros interesados en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado –es un delito de participación necesaria y, por ello, se impone el acuerdo entre el agente oficial competente, que abusa del cargo, y el interesado–.
∞ Es de resaltar, en cuanto al ámbito de comprensión típica de los negocios jurídicos comprendidos en el delito de colusión –el marco en el que se va a cometer la conducta defraudatoria–, que el tipo delictivo se circunscribe a la “[…] adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado”. Sin duda, en estos negocios jurídicos el Estado es parte y están comprendidas las diversas etapas (obtención de la buena pro, celebración del contrato o acuerdo, ejecución del mismo o prórroga) de los (i) procesos de competencia reglados en general (adquisiciones de bienes y servicios materia de diversos procesos de selección previstos en la ley de la materia); (ii) acuerdos específicos o concretos para prestaciones de bienes y/o servicios; (iii) concursos de precios; (iv) ejecuciones de subastas públicas; (v) celebraciones de contrataciones públicas nacionales o internacionales; (vi) formulación de ajustes (adecuación o reacomodo de un negocio jurídico para ajustar precios, plazos, remuneraciones, servicios, etcétera); (vii) celebración de contratos sobre procedimientos de liquidación (culminación de contratos celebrados con el Estado). Asimismo, expresamente comprende (viii) las concesiones, en cuya virtud el Estado otorga a los particulares la gestión y explotación de los servicios públicos, obras públicas de infraestructura o recursos públicos; y, (ix) las denominadas “cualquier otra operación semejante” en las que el Estado interviene como parte, esto es, las actividades referidas, por ejemplo, a expropiaciones, negociaciones internacionales de deuda externa, indemnizaciones, operaciones tributarias [ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL: Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano, Editorial Palestra, Lima, 2003, p. 312]. En materia de “operaciones tributarias” bajo el contexto negocial, propia del delito de colusión, un supuesto que podría presentarse se daría en el marco de los denominados contratos ley o de estabilidad jurídica, al amparo del artículo 62 in fine de la Constitución, que en cuanto contrato de inversión fija marcos jurídicos al tiempo de su celebración, desde la legislación vigente, y, asimismo, que sus cláusulas no pueden ser modificadas por una legislación posterior (sus cláusulas son inmodificables y la nueva ley no las alcanza) [GUTIÉRREZ CAMACHO, WALTER: El contrato ley. En: AA.VV.: La Constitución Comentada, Tomo II, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 872]. Por lo demás, la STC 0005-2003-AI/TC, de tres de octubre de dos mil tres, afirmó que uno de los ámbitos del contrato-ley puede ser lo tributario, sin perjuicio de que puedan comprenderse los supuestos en que tal contrato constituya en un contrato administrativo [FJ 34].
∞ Todas estas son, a final de cuentas, modalidades públicas por haber sido celebradas por los entes públicos y se hallan sometidas en su actividad al imperio de la ley –así, por ejemplo o enunciativamente, la Ley 30225 y su Reglamento, y el Decreto Legislativo 1012 y su Reglamento– y los principios de objetividad, imparcialidad y eficiencia [AA. VV.: ETXEBARRIA ZARRABEITIA, XABIER: Delitos contra la Administración Pública, Instituto Vasco de Administración Pública, Bilbao, p. 214], en la que los agentes oficiales intervienen en un momento de la negociación con el particular y en las que el Estado negocia algún aspecto patrimonialmente relevante con un particular [AA.VV.: GARCÍA CAVERO, PERCY: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 171].
QUINTO. Que si se tiene en cuenta que la nota esencial de este tipo delictivo es que el funcionario o servidor público debe resguardar los intereses estatales de carácter patrimonial en un contexto negocial [GARCÍA CAVERO, PERCY: Ibidem, p. 171], es evidente, entonces, que la conducta atribuida a los cuatro imputados no puede subsumirse en el delito de colusión. Calificar si una determinada solicitud ante la Administración califica para obtener determinada constancia con fines de obtención, en este caso, de beneficios tributarios, es un ámbito de decisión propia de la autoridad administrativa en la que solo debe aplicar legalidad vigente; no hay un marco de negociación con el tercero o administrado para definir, dentro de un campo de posibilidades legalmente contempladas, la opción más adecuada a los intereses patrimoniales públicos.
Título: Colusión. Excepción de improcedencia de acción.- Sumilla: 1. El delito de colusión incorpora como notas esenciales no solo que es, formalmente, un delito especial propio, y, materialmente, es un delito de infracción de deber y, de otro lado, un delito gestión, de defraudación de la gestión. El funcionario o servidor público debe haber intervenido materialmente en un contrato, concesión u operación; esto es, ha de haber tomado una decisión en un contexto negocial –en un acuerdo o decisión donde está involucrado el patrimonio estatal, el gasto público– que está en condiciones de resultar perjudicial para el Estado. La figura del último párrafo del artículo 384 del Código Penal (colusión agravada) impone que produzca un determinado resultado, perjudicial al patrimonio estatal, por lo que en este supuesto se trata de un delito de resultado de lesión–. Lo que se requiere, como conducta típica, es que el funcionario o servidor público –con capacidad de decidir el resultado del proceso– se ponga de acuerdo con los terceros interesados en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado –es un delito de participación necesaria y, por ello, se requiere el acuerdo entre el agente oficial competente, que abusa del cargo, y el interesado–.
2. Los hechos objeto de imputación están delimitados al indebido e ilícito otorgamiento de dos Constancias de Ejecución del Programa de Reinversión del año dos mil once a favor de dos personas jurídicas, pese a que ninguna de las dos cumplió con los requisitos legales que determinaban su expedición, al amparo de la Ley y de su Reglamento.
3. La conducta atribuida a los cuatro imputados no puede subsumirse en el delito de colusión. Calificar si una determinada solicitud ante la Administración califica para obtener determinada constancia con fines de obtención, en este caso, de beneficios tributarios, es un ámbito de decisión propia de la autoridad administrativa en la que solo debe aplicar legalidad vigente; no hay un marco de negociación con el tercero o administrativo para definir, dentro de un campo de posibilidades legalmente contempladas, la opción más adecuada a los intereses patrimoniales públicos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 468-2019/LIMA
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación acumulados, por infracción de precepto material, interpuestos por el señor FISCAL SUPERIOR DE LIMA y el encausado LUIS GILBERTO CIEZA DE LEÓN TUESTA contra el auto de vista de fojas setecientos treinta y dos, de veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, que revocando el auto de primera instancia de fojas quinientas sesenta y seis, de quince de junio de dos mil dieciocho, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por los encausados Juan Luis Denegri Ponce de León y Luis Gilberto Cieza de León Tuesta y, de oficio, extendida a los imputados Patricia Milagros Pérez Brent y Johel Hernando Ojeda García por delito de colusión agravada en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto
contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que la acusación de fojas una, de tres de enero de dos mil diecisiete, atribuyó a los encausados Patricia Milagros Pérez Brent, Johel Hernando Ojeda García, Luis Gilberto Cieza de León Tuesta y Juan Luis Denegri Ponce de León la comisión del delito de colusión agravada en agravio del Estado. Afirmó que la encausada Pérez Brent, como Directora General del Centro Bibliográfico Nacional, y el imputado Ojeda García, como Director Ejecutivo (e) de la Dirección Ejecutiva de Depósito Legal, ISBN y Adquisiciones, ambos de la Biblioteca Nacional del Perú, se concertaron con los procesados Cieza de León Tuesta, representante legal de “Cecosami Preprensa e Impresión Digital Sociedad Anónima”, y Juan Luis Denegri Ponce de León, representante legal de “Empresa Distribuidora Grafica Sociedad Anónima”, en la operación de reconocimiento de crédito tributario del treinta por ciento, equivalente a la tasa del impuesto a la renta de tercera categoría aplicable sobre el monto efectivamente reinvertido, previsto en la Ley 28086 – Ley de Democratización del Libro y Fomento de la Cultura y su Reglamento.
[Continúa …]
