El negocio jurídico contrario a las buenas costumbres. A propósito del reciente libro del profesor Carlos Ramos Núñez

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Estimados lectores, compartimos este artículo titulado «El negocio jurídico contrario a las buenas costumbres. A propósito del reciente libro del profesor Carlos Ramos Núñez», escrito por el profesor Fort Ninamancco Córdova.

Este artículo fue publicado en el Tomo 126 de la revista Jurídica del Perú (pp. 269-274).


El autor critica la idea de tomar a las decisiones judiciales como punto de referencia obligado para precisar el contenido de las buenas costumbres. Por el contrario, la historia del Derecho Civil demuestra que algunos fallos emblemáticos emitidos unánimemente por nuestra Corte Suprema no se inspiraron en el criterio general del hombre de bien sino en una apreciación personal del juzgador, lo que los hace prescindibles.


El negocio jurídico contrario a las buenas costumbres
A propósito del reciente libro del profesor Carlos Ramos Núñez

Referencia legal: Código Civil: art. V TP.

I. Un reciente libro

Estas notas buscan compartir con usted, amable lector, algunas reflexiones en torno a un tema que ha merecido no poca indiferencia por parte de nuestra doctrina: la nulidad del
negocio jurídico inmoral o contrario a las buenas costumbres. Pero tales reflexiones, debo
decirlo, derivan de forma directa de la lectura del libro recientemente publicado del más importante estudioso de la historia de nuestro Derecho Civil: Carlos Ramos Núñez.

En efecto, hace muy poco ha visto la luz el último volumen de Historia del Derecho Civil Peruano[1], la más importante obra para comprender el desenvolvimiento social a través del tiempo de las diferentes instituciones del Derecho Civil en nuestro país. Cabe mencionar que un jurista de la talla de Carlos Fernández Sessarego ha dicho que:

Después de leer la Historia del Derecho Civil Peruano y escuchar sus disertaciones me convenzo, sin retórica, de que Carlos Ramos y su obra encierran la memoria jurídica de esta nación.

Debo decir, sin embargo, que este volumen tiene una característica peculiar que lo hace muy importante hasta para quienes no se encuentran muy interesados en los aspectos históricos (…) es el menos «histórico» de todos los volúmenes publicados hasta el momento. El propio profesor Ramos, al respecto, indica:

De todos los volúmenes de nuestra Historia del Derecho Civil Peruano hasta ahora publicados, el presente puede considerarse por su temática como el más propiamente ‘jurídico’[2].

La importancia de la obra, entonces, trasciende lo estrictamente histórico y esto creo que se puede apreciar mejor si, a pesar de que se trata del volumen menos «histórico», se tiene en cuenta que la lectura de esta obra del profesor Ramos provoca que reflexionemos en torno a figuras cuya esencia trasciende el aspecto estrictamente normativo, para ligarse íntimamente con el desenvolvimiento de la sociedad en el tiempo, tal como ocurre con la categoría de las «buenas costumbres» y la nulidad que su contravención acarrea en materia de negocios jurídicos, tema que es objeto de estas notas. Y es que si este volumen «menos histórico» nos ayuda a reflexionar (y, así, comprender mejor) aspectos de carácter histórico, no es difícil imaginar la gran utilidad que puede reportar su estudio en relación con temas «menos históricos».

II. Una aproximación a la noción de negocio contrario a las buenas costumbres. el rol del juez

El artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece:

Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

Aquí caben dos interpretaciones:

i) Es nulo el acto jurídico que es contrario a las leyes que interesan a las buenas costumbres; y,

ii) Es nulo el acto jurídico que es contrario a las buenas costumbres.

Nuestros estudiosos divergen sobre cuál es la interpretación correcta, pero sí están de acuerdo en que la idea de buenas costumbres, aunque pudiendo ser consideradas como parte del concepto de orden público (entendiendo a este, pues, de una forma más general), tiene una autonomía conceptual (una cosa es discutir sobre si las buenas costumbres son parte o no del orden público, y otra muy distinta considerar que el concepto de buenas costumbres sea inútil, lo cual nadie puede sostener seriamente)[3]. Entonces, no parece que pueda discutirse que, al final del día, un negocio jurídico que transgrede las buenas costumbres es nulo.

De inmediato surge la siguiente cuestión: ¿qué son las buenas costumbres?

La doctrina italiana contemporánea, especialmente importante dada la enorme influencia que ha ejercido el Código Civil italiano de 1942 en nuestra legislación sobre la materia,
entiende que las buenas costumbres «expresan los cánones fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia social»[4]. En este mismo sentido, se afirma que
las buenas costumbres son «una serie de principios éticos compartidos por gran parte del
cuerpo social de un determinado momento histórico», de modo que un acto contrario a ellas sería percibido por la mayoría de ciudadanos como «inmoral y vergonzoso»[5].

Otro prestigioso autor señala que contrario a las buenas costumbres es el contrato que contrasta con los principios morales, que son metajurídicos y a los cuales la mayoría de los ciudadanos acepta como rectores de sus comportamientos[6]. De igual forma, destacando el carácter extrajurídico de las buenas costumbres, se afirma que estas constituyen un cuerpo de reglas de carácter deontológico, prejurídico y con un carácter amorfo (no formalizado) al tener una naturaleza de normas de opinión[7].

Aquí considero oportuno indicar que los autores alemanes, cuando abordan el tema, gustan de recordar un trabajo clásico entre ellos. Me refiero al libro que Philipp Lotmar publicara
en el año 1896: Der unmoralische Vertrag[8].

De acuerdo con este ilustre jurista, los negocios inmorales pueden ser de hasta cuatro tipos:

i) negocios encaminados a una conducta inmoral o que suponen el estímulo de una conducta inmoral;

ii) negocios que intentan someter a coacción una conducta que, según la moral y principios de decencia, solo debe ser el resultado de una libre determinación;

iii) negocios en que determinada conducta se vincula a una ventaja patrimonial, a pesar de que la sensibilidad moral rechaza dicha vinculación; y,

iv) contratos por los que una prestación se vincula a ventajas manifiestamente desproporcionadas, asociada a una conducta moralmente reprochable por parte del beneficiado. Según el propio Lotmar, el ambiente social, que es variable en el tiempo, habrá de determinar los márgenes o límites de lo moral y lo inmoral.

La relevancia de las buenas costumbres frente al Derecho significa e implica el reenvío, por parte del legislador, a valoraciones no formuladas por el Derecho. En el cuerpo social es posible identificar la opinión de las grandes mayorías respecto a lo que resulta contrario o
no a las buenas costumbres, debiendo el juez hacer suya tal opinión[9], lo cual, bien vistas las cosas, no es tarea fácil ya que inevitablemente las buenas costumbres conocen amplias áreas opinables, donde se sufre la influencia de elementos subjetivos[10].

Las buenas costumbres constituyen una categoría de carácter indeterminado, y este rasgo hace que ellas terminen colisionando con el postulado de la seguridad jurídica, que exige
que todos sepan qué negocio jurídico puede o no puede realizarse eficazmente. Antes se consideraba que esta colisión era meramente teórica porque el contenido de las buenas costumbres era considerado como inalterable a través del tiempo, pero, frente a las grandes y aceleradas transformaciones que experimenta la sociedad contemporánea, ya no se puede seguir pensando así, aunque debe tenerse presente que aún es posible advertir ámbitos donde las buenas costumbres se muestran resistentes al paso del tiempo[11].

En tal contexto, es fácil darnos cuenta de la inusitada importancia que cumple el juez al momento de establecer si un negocio jurídico en concreto es o no contrario a las buenas costumbres[12]. Werner Flume subraya que en este punto se le termina concediendo al juez un arbitrio de intensidad desconocida en otros sectores del Derecho, lo cual puede —legítimamente— generar reparos, pero no debe dudarse que un adecuado uso del concepto de buenas costumbres puede resultar fructífero, por lo que cabe confiar en la sensatez que la magistratura (de su país) ha demostrado durante mucho tiempo[13].

En estos misma línea se expresa una autorizada doctrina nacional:

tanto el orden público como las buenas costumbres son estándares jurídicos, es decir, normas de contenido variable, que dejan su materia a criterio discrecional del magistrado judicial, encargado en última instancia de resolver estos problemas[14].

La gran trascendencia del rol del juez y la complejidad del asunto han sido destacadas
por el Maestro del Derecho Civil peruano:

La calificación del pacto, para decidir si se conforma o no a las buenas costumbres,
corresponde al juez. Pero su apreciación no puede ser la propia, subjetiva, personalísima, pues ello conduciría a soluciones arbitrarias. El juez tiene que hacer una compulsa serena de los sentimientos o ideas generales dominantes para inspirarse en el criterio general del hombre de bien. No puede primar su opinión propia, que podría pecar por original, extravagante, ora excesivamente intemperante, rigurosa, ora excesivamente tolerante y liberal. La apreciación tiene que hacerse con carácter social, de acuerdo al stándar general de manera de comportarse de las gentes de buena conducta de una colectividad[15].

En tal estado de cosas, cabe preguntarse por el rol que pueden cumplir las decisiones de los jueces en la aplicación de las buenas costumbres a los casos concretos. Bien se podría afirmar que las decisiones judiciales sobre la materia deben ser tomadas en cuenta de manera especial, toda vez que los jueces son los grandes protagonistas en tal aplicación.

De manera que —nos gusten o no nos gusten, porque nuestro criterio personal es irrelevante— las decisiones judiciales deberían tomarse como punto de referencia obligado en la construcción de una idea más precisa sobre el contenido de las buenas costumbres en diversos campos de la vida social. Sin embargo, el profesor Ramos, acertadamente, nos hace reflexionar críticamente en torno a esta idea.

La historia de nuestro Derecho Civil nos enseña que las decisiones judiciales, aunque estén referidas a casos emblemáticos y hayan sido emitidas por unanimidad en la misma Corte Suprema, pueden ser absolutamente prescindibles en la tarea de comprender mejor el contenido de las buenas costumbres.

III. Una pertinente invitación a reflexionar: los casos del Saloon Haway y de la Asociación Peruana de Protección Familiar

La temática del carácter inmoral que pueden tener los negocios jurídicos se encuentran en
los análisis que el profesor Ramos hace de dos casos, uno ventilado justo en los albores de la segunda mitad del siglo pasado (1949)[16], y el otro durante el gobierno revolucionario de las Fuerzas Armadas (1975)[17]:

En la apacible e incontrastable ciudad de Huancayo funcionaba un «salón nocturno»
llamado Saloon Haway, muy conocido en la época. Este establecimiento contaba con una
orquesta.

Es el caso que el baterista, Alejandro Mellado, y el saxofonista, Valentín Salcedo, fueron despedidos arbitrariamente por el dueño del establecimiento, Renée García. Por ello,
los músicos entablaron una demando de pago de beneficios sociales e indemnización por
despido.

La demanda no fue amparada porque las autoridades judiciales consideraron que el contrato que unía a los músicos con Saloon Haway era ilícito porque violentaba las buenas costumbres. La Corte Suprema acogió la idea expuesta por el representante del Ministerio Público, según la cual los servicios de los músicos prestados en el «salón nocturno» contribuyen a la corrupción de las buenas costumbres.

Y esto era así porque se concluyó que dicho establecimiento estaba dedicado a la vida licenciosa desde las once de la noche hasta las cinco de la mañana.

En el segundo caso tenemos a una asociación, llamada Asociación Peruana de Protección Familiar, constituida con el objeto principal de lograr la aceptación de los métodos de planificación familiar, fomentando estudios de investigación sobre la materia y en lo concerniente a los aspectos biológicos, sociales, económicos, eugenésicos y psicológicos de la fertilidad humana y su regulación.

Asuntos por demás ignorados en una época donde no se podía hablar libremente sobre ningún aspecto de la sexualidad humana, salvo que se quisiera ser objeto de la condena social.

Durante algunos años, sin mayores inconvenientes, la asociación prestó servicios  médico asistenciales en las zonas populosas de la capital, hasta que su disolución fue solicitada al Poder Judicial por parte del entonces Ministro de Salud, Teniente General FAP, Francisco Miró Quesada Bahamonde. Tal solicitud se basaba en que las actividades de la asociación eran contrarias a las buenas costumbres.

Lo peticionado por el ministro encontró acogida en sede judicial porque se consideró que las actividades de la asociación iban en contra de promover a superiores niveles de vida, compatibles con la dignidad de la persona humana, a los sectores menos favorecidos de la población. La Corte Suprema consideró también que los servicios de la asociación resultaban contrarios a la moral y a las buenas costumbres de la sociedad peruana, eminentemente humanista y cristiana.

¿Estas decisiones judiciales, sean o no de nuestro agrado (insisto, nuestro personal criterio carece de relevancia), deberían ser tomadas como referencia importante para tener una idea más precisa sobre las buenas costumbres de la sociedad peruana, en el ámbito del entretenimiento y la sexualidad, durante la segunda mitad del siglo XX? La respuesta negativa se impone.

Con respecto el primer caso, el profesor Ramos critica certeramente el hecho de que se no se evalúa debidamente el contenido del contrato en sí. Todo el análisis se centra en una valoración, que no deja de ser la personal del fiscal aunque la Corte Suprema la haya hecho suya, de las actividades del Saloon Haway. Y es que brilla por su ausencia un —indispensable ciertamente— desprejuiciado análisis de los términos y condiciones del contrato que unía a los músicos con el establecimiento, lo cual termina por viciar todo el andamiaje de la decisión judicial que no ampara la demanda. Así no se debe examinar la «moralidad» de un negocio jurídico[18].

En relación con el segundo caso, el profesor Ramos destaca que la decisión judicial bien
pudo deberse a la presión del gobierno y/o al espíritu clerical que animaba la opinión personal de los vocales supremos. Es absolutamente criticable que no se tome en serio el equilibrio y debido contrapeso que debe existir entre el crecimiento de la población y la escasez de recursos. Se puede objetar también que, en el examen del caso, los vocales supremos hayan obviado la expansión, hasta entonces inusitada, de barriadas y pueblos jóvenes en diferentes ciudades del país[19]. Es inexplicable que tampoco se evalúe la reacción o impacto social que las actividades de la asociación tuvieron durante sus años de funcionamiento. Estamos, entonces, ante otro análisis donde se impone el criterio personal de los jueces.

En estos casos, el profesor Ramos demuestra que definitivamente no se está haciendo «una compulsa serena de los sentimientos o ideas generales dominantes para inspirarse en el criterio general del hombre de bien», tal como recomendaba León Barandiarán.

Entonces, la historia de nuestro Derecho Civil, tal como lo demuestra el profesor Ramos, nos enseña que las decisiones judiciales, aunque estén referidas a casos emblemáticos y hayan sido emitidas por unanimidad en la misma Corte Suprema, pueden ser absolutamente prescindibles en la tarea de comprender mejor el contenido de las buenas costumbres[20].

Estoy convencido que, contra lo que pueden indicar visiones superficiales, el estudio de la
historia del Derecho tiene una utilidad nada despreciable para entender mejor y afinar las
ideas que tenemos sobre las diferentes categorías legales que empleamos a diario los abogados. Toda la obra del profesor Ramos, en especial este último volumen que acaba de ser publicado, nos invita a realizarnos una serie de cuestionamientos en este sentido[21].


[1] RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. T. VI. El código de 1936. Vol. 3, El bosque institucional, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2011.

[2] Pero se precisa que:

con ello, sin embargo, no pretendemos desanimar a los eventuales lectores de este libro que, más interesados en sus aspectos históricos, desconozcan la jerga forense, por lo que en la redacción del presente texto se ha procurado simplificar el lenguaje técnico hasta donde ha sido posible (RAMOS NÚÑEZ. Ob. cit., p. 13).

[3] VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Orden público y nulidad virtual del acto jurídico. En: AAVV. Tratado de Derecho Civil. Título Preliminar. Universidad de Lima, Lima, 1990, p. 249; RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. PUCP, Lima, 2001, p. 100; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. PUCP, Lima, 2003, p. 272.

[4] BIANCA, Massimo. Derecho Civil 3. El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 643.

[5] ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Nélvar Carreteros. Al cuidado de Eugenia Ariano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 380.

[6] CARRESI, Franco. Il contratto. T. I. Giuffrè, Milano, 1987, pp. 344 y 345.

[7] SACCO, Rodolfo. En: SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. II contratto. T. II, UTET, Torino, 1993, pp. 76 y 77.

[8] Reenvían al trabajo de LOTMAR, entre otros, LEHMANN, Heinrich. Parte General. Traducción de José María Navas. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p. 290 y ss.; y FLUME, Werner. El negocio jurídico. Traducción de Esther Gómez Calle y José María Miquel González. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 439 y ss.

[9] SACCO. Ob. cit., p. 77.

[10] ROPPO. Ob. cit. p. 382.

[11] SACCO. Ob. cit., p. 78; FLUME. Ob. cit., p. 436.

[12] Aunque se considere o exalte el carácter ético, antes que jurídico, de las buenas costumbres, no puede negarse, de ninguna manera, que el juicio de conformidad o no de un negocio jurídico a las buenas costumbres es una cuestión de Derecho y, por ende, de competencia de la autoridad jurisdiccional: CARRESI. Ob. cit., p. 344.

[13] FLUME. Ob. cit.

[14] RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 91.

[15] LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil Peruano. T. I, WG Editor, Lima, 1991, pp. 43 y 44.

[16] RAMOS NÚÑEZ. Ob. cit., pp. 401-403.

[17] Ibídem, pp. 145-148.

[18] Ibídem, pp. 402 y 403; en sentido análogo, entre otros: FLUME. Ob. cit., p. 448. Obviamente, aunque el contrato es de tipo laboral, su carácter de negocio jurídico no puede ser discutido.

[19] Ibídem, p. 145.

[20] Evidentemente, una circunstancia como esta no parece presentarse en otros países, sobre todo en los industrializados, que se caracterizan por tener un cuerpo judicial fuerte e independiente. Recuérdese lo anotado por FLUME en torno a que se debe confiar sin vacilación en la magistratura alemana.

[21] Hace unos meses, el profesor Ramos ha dado un irrecusable ejemplo de la utilidad práctica de la historia del Derecho en los procesos judiciales: RAMOS NÚÑEZ, Carlos. El tesoro del galeón: un caso de la utilidad práctica de la historia del Derecho. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 116, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2010, pp. 259-261

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