Mediante la Resolución 127-2022-GG/Osiptel, el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones confirmó multa a Telefónica por 710 UIT, monto que superaría los 3,5 millones de soles, por incurrir en infracciones consideradas graves y muy graves en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 30 de junio de 2020.
Al respecto, la entidad señaló que las faltas cometidas por Telefónica fueron rechazar de manera indebida las solicitudes de portabilidad y consultas previas relacionadas al mismo servicio, además de incumplir en la entrega de información a Osiptel.
Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 127-2022-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO 00031-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 23 de febrero de 2023
EXPEDIENTE: 050-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA: Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 127-2022-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO: TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 127-2022-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 055-2022-GG/OSIPTEL, que sancionó con 2 multas de 150 UIT cada una y 1 multa de 302 UIT por la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 25, 27 y 35 del Anexo 2 del “Régimen de Infracciones y Sanciones” respectivamente, del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija1 (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad) por el incumplimiento de los Artículos 20 y 22 de la referida norma, respectivamente. Asimismo, TELEFÓNICA fue sancionada con una (1) multa de ciento cincuenta (150) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del Artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS2)3.
(ii) El Informe Nº 027-OAJ/2023 del 6 de febrero de 2023, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,
(iii) El Expediente Nº 050-2021-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante la carta C.1311-DFI/2021, notificada el 23 de junio de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la comisión de las siguientes infracciones:
1.2. TELEFÓNICA no presentó sus descargos.
1.3. Mediante la Resolución N° 055-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 25 de febrero de 2022, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:
1.4. El 17 de marzo de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 055-2022-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.
1.5. Mediante Resolución N° 127-2022-GG/OSIPTEL, notificada el 25 de abril de 2022, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración y denegó la solicitud del uso de la palabra a TELEFÓNICA.
1.6. El 17 de mayo de 2022, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 127-2022-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.
1.7. Mediante el Memorando N° 656-OAJ/2022 del 8 de junio 2022, esta Oficina solicitó a la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia (en adelante, DPRC) evalúe, si atendiendo a la aplicación de la Metodología de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos tramitados ante el OSIPTEL5 (en adelante, Metodología de Cálculo de Multas – 2021) habría alguna variación respecto a las multas impuestas por la Primera Instancia.
1.8. El 4 de julio de 2022, TELEFÓNICA presentó un escrito ampliatorio al Recurso de Apelación solicitando el recálculo de las multas impuestas bajo la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas – 2021.
1.9. Mediante Memorando N° 555-DPRC/2022 del 27 de setiembre de 2022, la DPRC atendió la consulta formulada mediante el Memorando N° 656-OAJ/2022.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el Artículo 27 del RGIS y los Artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
3.1 Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad
TELEFÓNICA indica que realizó la portabilidad de 18 778 números antes del inicio del PAS y, en tal sentido, debe operar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Asimismo, TELEFÓNICA precisa que, en el marco del Artículo 257 del TUO de la LPAG, la reversión de efectos no se encuentra prevista.
Sobre el particular, el literal f) del numeral 1 del Artículo 257 del TUO de la LPAG establece lo siguiente:
“Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
(…)
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del Artículo 255.”
Dicha disposición ha sido recogida en el Artículo 5 del RGIS, con el siguiente texto:
“Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad
Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes:
(…)
iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el Artículo 22.
Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución.(…)” [Subrayado agregado]
En efecto, como es de pleno conocimiento de TELEFÓNICA7, el RGIS no regula condiciones menos favorables a las establecidas en el literal f) del numeral 1 del Artículo 257 del TUO de la LPAG. Por el contrario, el RGIS desarrolla que debe entenderse por subsanación voluntaria. En ese sentido, a efectos de determinar si se ha configurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:
a) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;
b) la empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma;
c) la subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,
d) la subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del Osiptel, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.
Asimismo, como es de pleno conocimiento de TELEFÓNICA [8], a efectos de evaluar la concurrencia de los requisitos establecidos para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, corresponde precisar que, tratándose de un PAS en el cual se evalúan varios casos constitutivos de una infracción, el cumplimiento de dichos requisitos deberá verificarse en la totalidad de los casos y no sólo en alguno de ellos.
Ahora bien, en cuanto a los 18 778 números portados antes del inicio del presente PAS este Colegiado advierte que, conforme a la evaluación técnica realizada por la DFI, TELEFÓNICA no ha realizado la portabilidad en la totalidad de casos imputados.
Asimismo, conforme a lo señalado por el Consejo Directivo9, la objeción de consultas previas y solicitudes de portabilidad, implica una conducta que se agota en el mismo momento que se produce; por tal razón, no es posible el cese de las conductas infractoras tipificadas en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 “Régimen de Infracciones y Sanciones” del TUO del Reglamento de Portabilidad. En vista de ello, se descarta la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.
[Continúa …]
