El artículo 42 del D.S. N° 062-2017-PCM[1], que aprueba las “Normas para la Ejecución de los Censos Nacionales: XII de Población y VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas en el año 2017”[2], ha establecido una orden de inmovilidad de todos los ciudadanos en el territorio patrio para este domingo 22 de octubre del 2017, prohibiéndose que peruanos y extranjeros puedan salir de sus casas o residencias desde las 8.00 hasta las 17:00 horas.
Esta norma —y la publicidad que de ella se deriva— es la que ha generado mucha polémica y discusión entre algunos letrados, ya que todos nos preguntamos si es constitucional el Decreto Supremo 062-2017-PCM, que prohíbe nuestro derecho fundamental a la libertad de tránsito.
¿Es legal que se aprehenda a una persona y se la traslade a una comisaría contra su voluntad, deteniéndola ahí hasta las 5:00 de la tarde? ¡Por supuesto que no! En este artículo, de manera muy breve y concisa, analizaremos la orden de inmovilidad dispuesta para el día 22 de octubre, exponiendo las razones por las que sería inconstitucional detener a un ciudadano que, por motivos razonables o no, se encuentre transitando libremente por la ciudad el día del censo[3].
Sin duda alguna, ninguna norma infralegal o con rango de ley (menos un decreto supremo) puede oponerse en la forma y en el fondo al imperativo de un derecho fundamental fijado en la Constitución Política del Estado, como es el derecho a la libertad de tránsito.
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Se ha difundido mucho un afiche del órgano a cargo de la realización del censo de este 22 de octubre (adjunto al presente), en el que se señala que los ciudadanos que no cumplan con la orden de inamovilidad serán multados, detenidos (por la fuerza) y censados en la comisaría, lugar de donde no podrán salir hasta las 5 de la tarde.
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En este supuesto, y teniendo en cuenta que un ciudadano detenido insista en salir y escaparse de la comisaría para volver a su casa, por ejemplo, a dar de comer a sus hijos, podría ser enmarrocado y encerrado en la carceleta de la comisaría para evitar su fuga. ¿Esto es proporcional, es legal, es constitucional? Definitivamente no. El citado decreto supremo señala como única excepción a la prohibición de movilización en las ciudades, los casos de emergencia en que los ciudadanos podrán trasladarse a un centro de salud, y el tratamiento especial que reciben los periodistas, policías, efectivos de la PNP, Serenazgo, bomberos, ambulancias y personal del INEI.
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Esta norma no ha tenido en cuenta que muchas personas tendrán que salir por algún motivo justificado a la tienda, al mercado, a su centro de trabajo, o que sencillamente quieran desplazarse luego de haber sido censadas en las primeras horas de la mañana.
La publicidad del INEI (como se ve en el afiche adjunto) señala que las personas (incluyendo implícitamente a niños y ancianos) serán detenidas y puestas a disposición de la comisaría más cercana. Este mensaje trate consigo implícitamente la orden a los efectivos de la PNP y Serenazgo de ejercer la fuerza bruta para reducir y aprehender a aquel adolescente o ciudadano que se resista a ser trasladado a la comisaría en donde se encontrará privado de su libertad hasta las 5 de la tarde.
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La promocionada “detención” trae consigo muchas consecuencias vejatorias de diversos derechos fundamentales, como por ejemplo, la posibilidad de aprehender a aquel padre de familia que sale a buscar a su hijo que ha sido detenido por la autoridad policial al transitar en la vía pública.
Sin duda alguna, la publicidad del INEI y el citado decreto supremo transmiten un mensaje impreciso, inexacto, arbitrario e inconstitucional, puesto que la Constitución Política del Estado[4] señala literalmente en su artículo 2.24.b) que no se permite forma alguna de restricción a la libertad ambulatoria, salvo en la forma prevista por ley, y la citada norma en la que se sustenta la publicidad del INEI no es una ley, sino un decreto supremo.
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Además, cuando se hace referencia a “ley”, teleológicamente los redactores se referían al Código Penal, al Código Procesal Penal y al Código de Procedimientos Penales, Asimismo, el artículo 2.24.f) de la misma Carta Magna señala que “Nadie puede ser detenido si no es por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en flagrante delito”, por lo que teniendo en cuenta que salir a la vía pública (caminando o en auto particular) este 22 de octubre no constituye delito (no constituye una acción típica, antijurídica y culpable fijada en la ley penal), nadie podría ser detenido.
En ese sentido, los artículos 259°[5] y 260°[6] del Código Procesal Penal (D. Leg. 957) señalan que la autoridad policial, o los ciudadanos, solo podrán reducir y detener a una persona cuando sea sorprendida en flagrante delito (es decir, que el aprehendido se encuentre en alguno de los supuestos de flagrancia propiamente dicha, cuasi flagrancia o flagrancia presunta dentro de las 24 horas). Así, pues, si un ciudadano es intervenido transitando ese 22 de octubre e invitado a ser trasladado a una dependencia policial, tiene el derecho a negar ser conducido a dicha dependencia, y en caso sea aprehendido y llevado por la fuerza esta detención devendría en arbitraria, ilegal e inconstitucional.
Así también resulta desproporcional e irrazonable que –como indica la publicidad del INEI– un ciudadano sea retenido en la dependencia policial hasta las cinco de la tarde. En caso que ocurra esto, todas las personas se encuentran habilitadas a interponer un hábeas corpus reparador[7], puesto que se estaría vulnerando en esencia el derecho a la libertad de tránsito de forma ilegal e inconstitucional. El hábeas corpus deberá ser dirigido contra aquel agente del INEI, efectivo de la PNP o sereno que ejecute la detención arbitraria contra el ciudadano y aquel funcionario policial que suscriba la papeleta de detención en caso se notifique al detenido.
Debe tenerse en cuenta que tampoco los efectivos de la Policía Nacional pueden trasladar por la fuerza a un ciudadano con el objeto de realizar un control de su identidad, ya que la figura jurídica de la retención hasta por cuatro (4) horas no opera en cualquier antojadizo caso.
Al respecto, el artículo 205 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957), que regula el control de identidad policial, se interpreta en concordancia con el “Manual de Derechos Humanos Aplicados a la Función Policial” y la “Directiva N° 029-2005-MP/FN”, que señalan que solo procede el control de identidad cuando este se realiza en el marco de un operativo policial, para prevenir un delito, o cuando resulte necesaria la identificación para la averiguación de un hecho punible.
De encontrarse la Policía Nacional en alguno de estos tres casos, deberá de otorgar todas las facilidades que requiera el ciudadano para identificarse, permitiendo incluso el traslado a su domicilio para la presentación de su DNI. El traslado a la dependencia policial es el último recurso, y deberá ser evitado por la policía dependiendo de la gravedad del hecho.
Finalmente, y a modo de conclusión, debe tenerse en cuenta que todos los ciudadanos que por diversos motivos razonables, deseen salir a transitar libremente este 22 de octubre, pueden hacerlo, y se les emplaza a que cumplan con el deber cívico censal, pero teniendo en cuenta que bajo ningún motivo pueden ser intervenidos arbitrariamente por efectivos de la PNP o Serenazgo, y mucho menos invitados a ir a la comisaría del sector; ya que de ocurrir esto, lo correcto conforme a derecho es negarse a ser trasladados, y en caso sean conducidos por la fuerza y amenazados con estar detenidos hasta las 5:00 p.m., quedan habilitados para interponer inmediatamente por vía telefónica o por el medio más rápido un hábeas corpus reparador para que el juez constitucional o penal de turno ordene la inmediata reposición de su libertad ambulatoria. No nos dejemos manipular por la publicidad del INEI, ni mucho menos permitamos que la autoridad pública cometa arbitrariedades en detrimento de nuestros derechos fundamentales.
[1] Dicho artículo señala literalmente:
“Artículo 42.- Inamovilidad de la Población
El “Día del Censo” habrá inamovilidad de la población en el área urbana de todo el territorio nacional y sus aguas jurisdiccionales, desde las 08:00 horas hasta las 17:00 horas.”
[2] El censo planificado para este domingo 22 de octubre tiene su origen en la Ley N° 13248, Ley de Censos, promulgada el 27 de abril de 1959. Esta ley estableció que cada 10 años deberá realizarse un censo en todo el país.
[3] Téngase en cuenta que ningún derecho se ha suspendido constitucionalmente durante el día del censo, ya que no se ha decretado el régimen de excepción fijado en el artículo 137° de la Constitución Política del estado, que literalmente señala:
“Estados de excepción. Estado de emergencia y estado de sitio
Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:
- Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.
- Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso”.
[4] Y demás convenios y tratados internacionales, como la CADH, el PIDCyP, y la DUDH.
[5] El referido artículo señala literalmente:
“Artículo 259.- Detención Policial
La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:
- El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
- El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
- El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.
- El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.”
[6] El referido artículo señala literalmente:
“Artículo 260.- Arresto Ciudadano.-
- En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.
- En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirirgirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.”
[7] Esta modalidad de hábeas corpus fue fijada por el Tribunal Constitucional en el Exp. 2363-2003-HC/TC – Caso Eleobina Aponte. En dicha sentencia se señaló que esta modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato -juez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.
En puridad, el hábeas corpus reparador representa la modalidad clásica o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida.
