Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Los octógonos afectaban la permanencia en el mercado a “la Charcutería de Lima”, 3. El argumento central, 4. El debate Minsa-Congreso por los octógonos, 5. El honorable voto en discordia, 6. Conclusión.
Hace unos días los peruanos despertamos con la noticia de que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas[1] del Indecopi había descubierto que el poderoso Ministerio de Salud había impuesto ilegalmente una serie de cargas publicitarias a un productor de chorizos y embutidos que casi lo manda a la quiebra y que, gracias a esta intervención, la Comisión pudo declarar ilegal este abuso en favor de todos los productores de alimentos procesados del Perú.
Es la historia del sastrecillo valiente contra el gigante, que tuvo el valor de enfrentarse no como el rey y sus soldados, es decir, todas la otras grandes marcas que temblaban frente al gigante. Pero el asunto no es tal. El voto en discordia, aunque me parece que pudo ser más directo y claro, dice lo suficiente: advertir a los niños y adultos que el producto excede en ciertos parámetros no busca eliminar la industria de chorizos, y embutidos ni cualquier otra. No es barrera, es salud.
Aquí agrego otros dos asuntos. La forma como se acredita el daño y, luego, el cuestionable argumento central que decreta que el Minsa no estaba autorizada por ley a hacer lo que hacía, cuando el autor de la ley nunca dudó en tratar al Minsa como el encargado de regular la publicidad de las advertencias, hasta discutieron públicamente. La única manera de rebatir malos argumentos es la realidad y aquí mostraremos como hacerlo.
2. ¿Los octógonos afectaban la permanencia en el mercado a “la Charcutería de Lima”
La resolución no señala ninguna razón que acredite este peligro, sólo repite expresiones genéricas que no están documentadas ni precisadas en términos cuantitativos, carecen de objetividad:
El denunciante fundamentó su denuncia en los siguientes argumentos:
(i) Es una persona natural con negocio dedicada a la elaboración de productos cárnicos, principalmente, chorizos y embutidos, que son comercializados bajo la marca “La Charcutería de Lima”. Dichos productos califican como alimentos procesados y se encuentran sujetos a los alcances de la Ley N° 30021, Ley de la Alimentación Saludable, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 017- 2017-SA y el Manual, aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2018-SA.
(ii) Las medidas cuestionadas le generan sobrecostos y obstaculizan su permanencia en el mercado debido a que lo obligan a rehacer empaques y anuncios e incurrir en nuevos gastos de diseños gráficos e impresiones.[2]
No se indica cuánto es el sobrecosto, cuál es el costo de rehacer empaques y cuántos son, ni el monto de los diseños gráficos que es de un negocio personal.
3. El argumento central
Se sostiene que el Ministerio de Salud puede establecer los máximos permitidos pero que no está facultada a determinar cómo los niños y adultos se pueden enterar de eso. Se cuestiona que el Reglamento de la Ley 30021 confiera la facultad al Ministerio de Salud de elaborar el Manual de Advertencias Publicitarias:
Sobre el particular, de la evaluación del marco legal citado en el acápite D.1 de la presente resolución, se aprecia que la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30021 le otorga competencias al Ministerio para establecer únicamente los parámetros técnicos sobre los alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, los cuales estarán basados en las recomendaciones emitidas por el OMS-OPS. Estos parámetros técnicos son entendidos como los límites máximos que deben contener los alimentos o las bebidas no alcohólicas para ser considerados como altos en azúcar, sodio y/o grasas saturadas, tal como se puede observar a continuación.
«PRIMERA. Reglamentación de los parámetros técnicos
Los parámetros técnicos sobre los alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas son elaborados por el Ministerio de Salud vía reglamento en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, contado a partir de la vigencia de la presente Ley y estarán basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud-Organización Panamericana de la Salud OMS-OPS. […]» (énfasis añadido)
58. No obstante, si bien la Ley N° 30021 no otorgó al Ministerio competencias adicionales a la señalada en el párrafo anterior, para este Colegiado resulta importante advertir que el ordenamiento jurídico debe ser analizado de forma integral y sistemática a efectos de comprender integralmente los alcances y efectos de una regulación en particular.
59. En ese sentido, para este Colegiado, los artículos 5 y 123 de la Ley N° 26842, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 y los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1161, facultan al Ministerio para regular en materia de «salud de las personas», lo que incluye como función normativa, la de regular, vigilar y promover una cultura de buenas prácticas de salud y estilos de vida saludable, con la finalidad de garantizar y proteger los derechos de los ciudadanos a ser debida y oportunamente informados sobre medidas y prácticas de higiene y dieta adecuada, entre otras; así como la de establecer lineamientos técnicos de políticas nacionales (como lo es la alimentación saludable).
60. De otro lado, es preciso indicar que el artículo 11 de la Ley N° 30021 dispone que la autoridad encargada de supervisar el cumplimiento de consignar las advertencias publicitarias en los alimentos y/o productos que superen los parámetros técnicos, en todo lo relacionado con aspectos de publicidad en sí misma, es el Indecopi a través de su Comisión de Fiscalización de a Competencia Desleal, tal como se observa a continuación:
«Artículo 11. Fiscalización y sanción
La autoridad encargada del cumplimiento de lo establecido en los artículos 8 y 10 de la presente Ley, en cuanto a publicidad, es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) y las respectivas comisiones de las oficinas regionales, en las que se hubieran desconcentrado sus funciones, aplicando para el efecto lo establecido en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.
La autoridad encargada de fiscalizar el cumplimiento de las normas de promoción de la educación en alimentación saludable, ambientes escolares libres de alimentos no saludables y la promoción del deporte y de la actividad física en los centros educativos en el país es el Ministerio de Educación, los gobiernos regionales y las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL) en sus respectivas jurisdicciones. El Ministerio de Educación emite las normas específicas para el cumplimiento de la fiscalización a cargo de los órganos regionalizados, con la participación de los gobiernos locales». (énfasis añadido)
61. En ese sentido, para este Colegiado, las facultades del Ministerio contenidas en los artículos 5 y 123 de la Ley N° 26842, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3 y los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1161, únicamente alcanzan para establecer medidas que tengan como objeto regular la implementación y ejecución de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 30021, es decir, que las advertencias publicitarias sean claras, legibles, destacadas y comprensibles. En consecuencia, aquellas exigencias que tengan como objeto regular la publicidad, en los términos expresados en el Decreto Legislativo N° 1044, no serán de competencia del Ministerio.
Entonces, el Minsa puede medir qué producto es alto en sodio, azúcar y grasa, pero no puede señalar cómo se comunica. Indecopi puede fiscalizar y así queda en el aire quién puede controlar el tamaño de las etiquetas en cada producto, la publicidad en radio, televisión, redes, etc..
El Minsa no solo debe velar por las características de las etiquetas en los productos, obviamente también debe vigilar cómo aparece en la publicidad visual y radial, si no carece de efecto. Por otro lado, ¿qué pensaba el legislador?
4. El debate Minsa-Congreso por los octógonos
En realidad, el autor se ha limitado a juntar leyes y cotejarlas, pero si revisamos lo que decían los congresistas, políticos, empresarios, los debates parlamentarios, todos interpretaron que el Minsa sí podía hacerlo, especialmente el legislador. En el debate parlamentario del proyecto de ley, todo se refería a esa facultad, es decir, por una interpretación histórica-legislativa de la Primera Disposición Transitoria, el Minsa tiene las facultades de determinar las características de la publicidad de las advertencias. El legislador entendía claramente que el asunto era poner etiquetas en forma de octógonos sobre los productos y que eso iba a ser labor del Minsa y que este regulaba toda la publicidad.
Es tan claro que el Minsa envió una propuesta a la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso con los octógonos y este lo rechazó proponiendo semáforos y así pareció en la prensa el 15/11/2017:
Tras un polémico debate, la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso aprobó ayer, con nueve votos a favor y tres en contra, el predictamen que modifica la Ley de Alimentación Saludable.
Con este cambio en la norma, el etiquetado de los productos alimenticios procesados tendrá el modelo de “semáforo”. Así, se rechazó la propuesta del Ministerio de Salud (Minsa), que recomendaba usar el modelo octogonal para advertir a los consumidores sobre los altos niveles de azúcar, sal y grasas en los alimentos o bebidas procesados.
Como se recuerda, luego de publicarse el reglamento de la Ley 30021, Ley de Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes, el Minsa publicó el Manual de Advertencias Publicitarias.
En este documento propuso que las etiquetas ubicadas en el lado frontal de los productos tengan la forma de un octógono de borde negro y fondo rojo para advertir sobre el contenido de las sustancias posiblemente riesgosas para la salud
El Minsa rechazó el “semáforo” porque no es claro. En cambio, el modelo octogonal es apoyado por especialistas, quienes lo consideraron más fácil de entender. “Dos estudios con los ‘semáforos’ han demostrado que no tienen impacto en cómo la gente compra los productos.[3]
Para mayor abundamiento adjunto el Dictamen de la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso donde se absuelve las observaciones del presidente de la República a la Autógrafa que modifica la Ley 30021, implementando los semáforos.
Es decir, para el Congreso el encargado de definir la publicidad de las advertencias era el Ministerio de Salud y no hay nada que hacer al respecto. La Comisión del Indecopi está distinguiendo donde no existe distinción.
5. El honorable voto en discordia
El doctor Luis Ricardo Quesada Ore, en su voto en discordia, claramente precisó que la exigencia de octógonos no busca afectar la producción de chorizos artesanales, sino proteger la salud del los niños y que, por tanto, no es una barrera burocrática:
De lo expuesto en los párrafos precedentes, considero que las referidas medidas no tienen como finalidad restringir, condicionar o limitar el acceso o la permanencia en el mercado de una actividad económica en particular, sino que persiguen el cumplimiento de un interés nacional y supranacional, relacionado con la salud pública, especialmente la de los niños, niñas y adolescentes del Perú, promoviendo una alimentación saludable, poniendo a su alcance determinada información (advertencias publicitarias)49 que le permitirán discernir si un producto es favorable o no para su salud.
En ese sentido, si bien las exigencias cuestionadas podrían generar un costo al denunciante que afecte su acceso o permanencia en el mercado, debe tenerse en cuenta que la finalidad de dichas medidas no busca afectar una actividad económica, sino regular, de forma complementaria, una política transversal del Gobierno Nacional y supranacional, en miras de promocionar y garantizar un estilo de vida saludable de su población infantil y adolescente. Tal es así que, como se puede verificar, tanto el Reglamento como su Manual, fueron aprobados por la Presidencia del Consejo de Ministros y los distintos ministerios que conforman el sector Ejecutivo, en base a un análisis multidisciplinario.[4]
En esta parte, mejor no pudo decirse.
6. Conclusión
H. Kantorowicz, un jurista alemán, a comienzos del siglo XX señalaba que este tipo de redacción, hecha por un escribidor que ordena el mundo desde su escritorio es nociva:
La imagen ideal reinante del jurista es la siguiente: un funcionario superior con estudios académicos., entrenando, se sienta en su celda, armado solo con una máquina de pensar, sin duda uno de los mejores tipos El único mobiliario de la celda es una mesa verde en la que se encuentra el Código de Estado ante él. Presentarle cualquier tipo de situación, real o imaginaria, y con la ayuda de lógica pura. operaciones y una técnica secreta entendida solo por él, él es, como lo exige su deber, capaz de deducir la decisión en el código legal predeterminado por la legislatura con precisión absoluta.[5]
Esta forma de hacer resoluciones judiciales y administrativas arruinó Europa y nosotros no sabemos salir de esa tradición. Nuestro país está repleto de escribidores tras las comisiones, tribunales, gerencias, que tienen la fama de ser capaces de todo. En este caso, lo menos que debía hacer el redactor de esta resolución es preguntarse qué pensaba el Congreso y cómo usó su norma, modificándola, ajustándola a un debate donde el Ministerio de Salud tuvo parte activa como el encargado de las características de la publicidad.
Por otro lado, en Indecopi se han desarrollado una serie de maniobras argumentativas muy peligrosas que ponen en entredicho el ejercicio de sus facultades. Con la excusa de un particular que reclama y, por otro lado, de una entidad pública demandada que se defiende mal, se puede alterar toda una legislación que costó mucho establecerla. Al menos debería exigírsele garantías procesales y de publicidad para que la sociedad sea protegida, por ejemplo, que cite a la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso y que se publicite el caso.
[1] Res.0072-2020/CEB-INDECOPI (Denunciado: Ministerio de Salud/Denunciante: Esteban Alfredo Pérez).
[2] Res. 0072-2020/CEB-INDECOPI, p. 5.
[4] Res. 0072-2020/CEB-INDECOPI, pp. 60-61.
[5] Kantorowicz H. La batalla por la ciencia jurídica por Gnavius Flavius. En German Law Journal, vol. 12, núm. 11, 2006.
