El eslabón perdido en la cadena penal
El art. 29 del código penal, establece que la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua, y la temporal con un espacio punitivo de dos días a treinta y cinco años. A partir de ello, podemos cuestionar porqué todos los delitos no deberían tener como partida entonces dos días y un límite de treinta y cinco años, en cuanto a penas temporales se refiere.
Tal postura, sin embargo, ciertamente puede no resultar razonable, pues corresponde al legislador calcular penas de acuerdo a la gravedad de los comportamientos disociales en un contexto temporal determinado y de acuerdo a los valores vigentes de la época. Hasta ahí, no cabría reproche alguno, pues es tarea del legislador (en los sistemas democrático representativos), dictar normas de mandatos y prohibiciones a determinados ciudadanos.
Sin embargo, la tarea legislativa también debe estar guiada de alguna racionalidad en la discriminación de consecuencias jurídicas, de acuerdo a los comportamientos sancionados.
Aquí la cuestión podría variar, pues, si bien es posible afirmar que el legislador puede fijar una determinada pena que no se Identifique necesariamente con el mínimo de dos días, ni con el máximo de treinta y cinco años, también debe desterrarse cualquier ensayo improvisado o al azar como práctica utilizada para intuir penas. Que la historia lo afirme, no implica que estemos condenados a ello.
En tal sentido, si el legislador agrava una pena, a partir de un tipo básico, mínimamente tendría que respetar los márgenes de sanción de la conducta base que agrava y no saltar consecuencias jurídicas, dejando espacios de sanción vacíos de manera inexplicable.
Tomemos el caso del delito de robo, previsto en el artículo 188 del código penal, que sanciona con una pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años, a quien se apodera de un bien ajeno mediante violencia y amenaza. Hasta ahí, un tipo penal base, consecuencializado con una pena aritmética ascendente.
Sin embargo, cuando el legislador agrava el tipo penal en el artículo 189, salta
la continuidad y parte de 12 años en su primera escala de agravación, hasta el máximo de 20 años. Y entonces la pregunta se muestra evidente ¿dónde están los cuatro años que faltan? El delito de robo simple terminó con 8 años en su extremo máximo y el tipo agravado, comenzó con 12 años. La cuestión es ¿no existe entonces ningún comportamiento que merezca una pena de 8 a 12 años faltantes, en este delito? Veamos el siguiente gráfico:
Una primera impresión, implicaría que existe un salto punitivo que requiere ser explicado. Otra posición, simplemente otorgaría soberanía al legislador para escoger penas, sin obedecer a ninguna lógica aritmética ascendente. Sin embargo, el tema no es intrascendente, pues se exige que una labor productora legislativa, observe ciertos límites mínimos de justificación.
Podemos entonces preguntar con toda legitimidad al legislador ¿qué conducta falta regular entre los 8 y 12 años prevista para el delito de robo? ¿Por qué hay una solución de continuidad en la cadena sancionatoria? ¿Por qué no existe un comportamiento relevante entre ese espacio punitivo?
La respuesta seguramente será que se imponen penas conforme la demanda social lo requiera y, no debe distraerse la atención a temas aritméticos. Sin embargo, ello no refuerza la legitimidad legislativa sino que la degrada. El legislador debería seguir un procedimiento metodológico estructurado y racionalizado en la imposición de penas, no fijar penas al azar o por albur. Ello sí que es peligroso.
El espacio punitivo perdido, sin duda debe exigir una explicación justificada y que obedezca a un método racional. Lo contrario, implica arbitrariedad en un sentido intuitivo y antojadizo.
Es necesaria la exigencia de un método racional en la fijación de consecuencias jurídicas que, por lo demás tienen carácter cuantitativo (de un mínimo a un máximo legal) y, deben obedecer también a criterios cuantitativos, pero de forma ordenada y razonada.
El robo simple se quedó en 8 años, como pena máxima establecida por el propio legislador. Luego, la agravación debería continuar a partir de ese límite, no de otro. Al menos tendríamos una pena más ordenada y, sobre todo, predecible.
En los casos donde se observen espacios comunes o tangenciales como el del hurto agravado, previsto en el artículo 186, donde se aprecia la primera escala de agravación con una pena de 3 a 6 años, mientras que la segunda escala, prevé una pena de 4 a 8 años; se tiene un espacio temporal implicante donde dos escalas diferenciadas comparten una porción de pena, pero diferentes en sus extremos máximos. Sobre ello, no se presentan espacios vacíos de punición.
Hagamos un ejercicio analógico para evidenciar una secuencia racional. Los tipos agravados son tipos derivados, por lo que si el legislador escogió una conducta determinada para ser sancionada, no podría agravar otra distinta, porque no guarda relación con la anterior.
Por ejemplo, el legislador escogió diferenciar los delitos de hurto y robo como tipos autónomos básicos. En un escenario hipotético, podría haber escogido el delito de hurto como tipo base y agravarlo cuando concurre violencia o amenaza (robo); sin embargo, la discreción legislativa permitió tal distinción. A partir de ahí, no sería muy racional que el legislador agrave el hurto, colocando medios comisivos como violencia o amenaza (cuando se trata de un tipo penal distinto), porque está vinculado a los tipos penales que él ordenó.
De la misma manera, si el legislador escoge una determinada consecuencia penal, traducida en años de pena privativa de libertad, no puede desconocer dicha determinación pre establecida, sino que debería vincularse por la vigencia de la ley. Si el tipo base de robo, tiene una consecuencia máxima de 8 años de pena privativa de libertad, la cuestión es que la agravante debe comenzar de tal límite, pues es el propio legislador quien trazó la línea y, no sería muy racional saltar penas, como si los tipos agravados no estuvieran vinculados a los tipos básicos.
Para ello, no se requiere precisamente alguna modificación legislativa, pues el artículo 77 del Reglamento del Congreso, referido al procedimiento legislativo, exige un previo estudio y dictamen por la comisión especializada, antes del debate y votación ante el pleno (que puede indicarse se guía por el número de votos sin alguna otra exigencia), siendo en tal etapa donde puede exigirse un método racional de fijación de consecuencias jurídicas.
