El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo Esencial del Derecho». Ahí destaca el libro Aspectos jurídicos de la contratación estatal (Lima, 2019), escrito por el profesor Juan Carlos Morón Urbina y la asesora legal Zita Aguilera Becerril. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera concisa y ágil, los 12 principios de derecho administrativo en la contratación estatal.
1. Concepto de principio
El principio es una fórmula capaz de explicitar positivamente los valores sociales, éticos y políticos que fundamentan un conjunto de normas de la contratación estatal, que como estándares permanentes y potenciales deben concretarse mediante las actuaciones específicas de los administradores —responsables de las áreas usuarias y de logística, integrantes del comité, máximas autoridades administrativas y responsables de la ejecución del contrato— y los administrados —interesados, postores y contratistas—.
Cada principio de la contratación administrativa constituye una declaración que cada operador debe maximizar, debido a su dinamismo potencial para ser aplicado a un sinnúmero de supuestos de hecho posibles de acontecer en el desarrollo de las contrataciones estatales.
2. Las funciones de los principios de la contratación estatal
Los principios de la contratación cumplen una triple función para el mejor desenvolvimiento de las decisiones cotidianas de las diversas fases de la contratación administrativa, desde su planeamiento hasta la liquidación contractual. Cumplen, en primer lugar, un rol de función teleológica general, en la medida que coadyuvan a identificar cuáles son las finalidades que deben atender las normas de contrataciones, de modo que las reglas de selección, ejecución y liquidación, por ejemplo, no pueden entenderse sin comprender cabalmente los principios de la contratación administrativa.
Luego, cumplen una función interpretativa integral del ordenamiento sobre la materia, de manera que una regla de las bases de un proceso de selección no puede interpretarse de modo literal o de manera aislada sino en función precisamente de los principios que le inyectan una personalidad y sentido propio. Finalmente, cada principio cumple una función integradora respecto a los vacíos que pueda presentar el ordenamiento sobre la materia contractual.
3. Las fuentes de los principios de la contratación estatal
Los principios de la contratación estatal tienen diversas fuentes originarias. Por ejemplo, la más representativa es la fuente constitucional, debido a que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido en su jurisprudencia que todo régimen de contrataciones que utilice recursos públicos debe respetar los principios de eficiencia, transparencia en el manejo de recursos, imparcialidad y trato igualitario a los postores, para ser constitucional. Ahora bien, los principios tienen una base legal ordinaria —como la Ley de Contrataciones del Estado o, en vía supletoria y respecto a la fase de selección, la Ley del Procedimiento Administrativo General— que contiene un listado de principios que son de aplicación a los contratos administrativos; en particular, el debido procedimiento, el informalismo moderado, la presunción de veracidad, la búsqueda de la verdad material, así como los principios contenidos en el Decreto Legislativo 1012, referidos a las asociaciones público-privadas. Finalmente, encontramos algunos principios en materia de contratación que han sido desarrollados por la jurisprudencia y doctrina, pero que encuentran acogida por vía arbitral. Tales son los casos del equilibrio económico-financiero del contrato, la confianza legítima, los actos propios y buena fe contractual.
4. Los principios de derecho administrativo con aplicación especial en contratos del Estado
4.1. El principio de integridad
Según este principio, los actos de los sujetos que intervienen en cualquier etapa del proceso de la contratación estatal —tanto la administración como los administrados— están guiados por la honradez y veracidad, evitando cualquier práctica indebida. Sin embargo, en caso de que esta se produjera, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa y oportuna.
La aplicación de este principio se verifica en el cumplimiento de impedimentos y prohibiciones para ser postor o integrante del comité especial; las reglas de conflictos de intereses o información privilegiada; la exigibilidad de responsabilidad en caso de infracción; la prohibición de enriquecimiento sin causa (como cuando las entidades solicitan la presentación de muestras del producto y no las devuelven a los postores luego de culminado el proceso de selección); la prohibición de ir contra sus propios actos (como cuando el comité especial que tiene a su cargo el proceso de selección evalúa las propuestas de los postores actuando de forma contraria a lo que anunció al absolver las consultas).
4.2. El principio de imparcialidad
De acuerdo con este principio, las decisiones y resoluciones de los órganos de la administración que intervienen en la contratación pública deben atender a criterios técnicos objetivos y sujetarse a la norma.
En tal sentido, este principio prohíbe emplear conceptos jurídicos cuyo contenido no sea contradictorio o términos en las bases que puedan conducir a apreciaciones de valor subjetivas; establecer métodos de evaluación de propuestas que carezcan de base objetiva demostrable, como por ejemplo la degustación para evaluar la calidad de productos alimenticios; o considerar calificaciones subjetivas como: «satisfactorio», «regular», «bueno»; y dejar sin definir en qué consisten las «prestaciones similares» o las mejoras que darán lugar a la asignación de puntaje.
4.3. El principio de transparencia y publicidad
Este principio ordena que se brinde acceso a los participantes del proceso de selección a las bases del proceso de selección y todo aquel documento vinculado a su desarrollo, tales como las actas de asignación de puntaje y resultados.
Se vulnera este principio cuando no hay claridad en la metodología de evaluación de propuestas o en lo que respecta al cumplimiento de las prestaciones contractuales, como las formalidades y plazos para los pagos y condiciones de entrega de los bienes que darán lugar penalidades; cuando se omite información indispensable para que los postores logren presentar sus propuestas o cuando la entidad se niega a entregar información a los postores durante el proceso (estudios de mercado, la resolución que aprueba las bases o que designa al comité); cuando se niega o retarda la entrega de la copia de las propuestas de otros postores luego de adjudicada la buena pro; cuando las consultas que formulan los participantes de un proceso de selección son absueltas de modo evasivo, contradictorio o sin que sustente su posición de manera clara e inequívoca.
4.4. El principio de libre concurrencia o competencia
Según este principio las reglas del proceso de selección, su interpretación y aplicación deben fomentar la pluralidad de concurrentes al proceso de selección, es decir, estimular que haya el mayor número de postores o posibles interesados al proceso (precio atractivo, inexistencia de cargas u obligaciones costosas o irracionales); promover que la concurrencia de postores tenga amplitud, objetividad e imparcialidad (calidad de los postulantes); y permitir un desenvolvimiento libre de los postores con respecto a su competitividad, tanto para el acceso al proceso como dentro del proceso licitatorio (dimensión dinámica de la competencia dentro del proceso). A dicho efecto, una política de compras públicas alineada con este principio debe identificar y suprimir los diversos factores que impiden, desalientan e intimidan a los postores para el acceso a las compras públicas. Los hay de origen técnico, como requisitos técnicos mínimos complejos o condiciones desproporcionadas o irracionales; económicos, como cuando existen costos que se deben asumir aun sin ser adjudicatarios de contrato alguno, por ejemplo garantías que deben mantenerse vigentes hasta que el contrato se extinga o aun con posterioridad a ello; demoras en los pagos del Estado; prórrogas de calendarios, tasas y registros; costos por presentar documentos irrelevantes o que la entidad ya posee; trabas administrativas o legales, como la necesidad de obtener de certificaciones complejas, traducciones, copias, etcétera; trabas informativas a través de la complejidad de normas y modalidades de contratación; profusión de fuentes e instrumentos normativos; necesidad de tener una experticia distinta para compras públicas, etcétera.
Este principio aplica por ejemplo cuando la administración, ante una convocatoria desierta, antes de realizar una segunda convocatoria, analiza, detecta y corrige aquellos factores que hubieren incidido en la ausencia de postores válidos, a fin de propiciar que en la nueva convocatoria haya mayor y mejor concurrencia de postores. También aplica en los casos en los que se da la consideración excepcional y con criterio restrictivo de figuras que permitan a la entidad evitar la libre competencia, como las exoneraciones a los procesos de licitación o la estandarización de marcas. Otro ejemplo es cuando se exige que las características técnicas sean congruentes con el bien, servicio u obra requerida y con su costo o precio, y se prohíbe establecer características desproporcionadas o incongruentes con el mercado y el objeto de la convocatoria. También se aplica el principio de libre competencia cuando se prohíbe ampliar causales de inhabilidad o limitaciones para ser postor distintas a la que señala la ley de la materia, como sucede cuando se prohíbe participar a quienes tienen procesos judiciales en curso con entidades públicas.
En ese orden, este principio prohíbe:
- Considerar como postor hábil o calificar como experiencia válida solamente a quien ha vendido bienes, prestado servicios o ejecutado obras idénticas al objeto de la convocatoria o a determinados clientes (por ejemplo, solo con entidades públicas o con el sector al cual pertenece la entidad o a la propia entidad) o en determinado ámbito geográfico (una región o provincia).
- Considerar como postores hábiles únicamente a personas jurídicas que cuenten con un objeto social específico o solo a los representantes autorizados en el país, y no a cualquier postor que pueda comercializar los bienes objeto de la convocatoria, aun sin ser representante oficial del fabricante.
- Impedir la postulación de consorcios o limitar su conformación o alcances por razones de nacionalidad, capital, número de consorciados, etcétera.
- Incluir como requisito técnico mínimo en los procesos de selección certificaciones de calidad como normas internacionales ISO, FCC, CE, etcétera o incluirlas como factores de evaluación cuando ello no guarde correspondencia con el objeto del proceso o la necesidad de la entidad, u asignando un puntaje desproporcionado por su acreditación.
- Considerar como requerimiento técnico mínimo factores que deberían ser aspectos de evaluación, como por ejemplo que el postor o su personal cuente con experiencia en actividades similares o durante un periodo de tiempo determinado.
- Considerar como factor de evaluación que el postor presente alguna información relevante de un tercero (por ejemplo, la conformidad de servicios de clientes o la declaración de garantía del fabricante del producto que distribuye) en un determinado formato, sin admitir fórmulas alternativas.
- Considerar los años de constitución de las personas jurídicas como factor de evaluación para medir la experiencia, sino correlacionarlo con otros factores como facturación o contratos prestados a satisfacción.
- Incluir plazos de entrega reducidos que otorguen ventaja a quienes posean stock del producto.
4.5. Los principios de eficacia y eficiencia
Conforme a estos principios, el proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas —así como del interés público— bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos. Por este principio es necesario realizar un estudio de mercado previo al proceso de selección, para indagar las mejores posibilidades de calidad, precio y plazo de entrega de las prestaciones requeridas por la entidad, así como la regulación prolija de las formas y reglas para la recepción y conformidad de servicios.
Además, de acuerdo con este principio se debe admitir que el contratista pueda, luego de suscrito el contrato, entregar bienes o servicios distintos a los ofertados, siempre que se cuente con aceptación de la entidad y reúnan mejores características técnicas que no impliquen un incremento en el precio cuando se produzcan situaciones como el desabastecimiento del bien, la desaparición de la marca, la obsolescencia del modelo, el encarecimiento desproporcionado del bien ofrecido, etcétera.
Este principio ordena suprimir requisitos técnicos mínimos o factores de evaluación que puedan conllevar a la adquisición de bienes que no cuenten con un perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento. Se estaría afectando el principio de eficiencia y eficacia, por ejemplo, si se calificara en forma separada la operatividad de los componentes de vehículos —chasis, motor, cabina, luces, torque, frenos y dirección— en lugar de hacerlo de manera integral, de modo que se asegure que los bienes cumplan de manera integral con la calidad necesaria que permitan una adecuada prestación del servicio.
4.6. El principio de economía
Por este principio la entidad convocante debe conducir sus actos con simplicidad, austeridad y ahorro de recursos, evitando el costo administrativo que significa la duplicidad, reiteración, redundancia o dispersión de procedimientos y trámites administrativos.
Así, de acuerdo al principio de economía la entidad debe concentrar su demanda de bienes, servicios y obras, y convocar un solo proceso de selección por cada tipo de necesidad, evitando el fraccionamiento. Del mismo modo, la entidad debe contratar los bienes y servicios de manera conjunta con otras entidades, mediante las compras corporativas; recurrir a la contratación a través del catálogo de convenio marco de precios; y, respecto de aquellos bienes denominados comunes deberá utilizar el mecanismo de subasta inversa.
En el caso de los postores, el principio de economía opera a su favor, pues quedarán liberados de incurrir en costos innecesarios para postular dado que se proscriben exigencias como la presentación de traducciones oficiales, documentos originales o copias autenticadas, así como la presentación de aquella información con la que la entidad ya cuenta.
Una de las expresiones contemporáneas del principio de economía en las contrataciones públicas es value for money, expresión de origen anglosajón que se refiere a la búsqueda de la mejor alternativa posible con los recursos disponibles a la necesidad de que en las decisiones en materia de compra y contratación pública se busque satisfacer la necesidad identificada obteniendo el mayor valor de cada unidad de medida monetaria asociada a tal decisión, por lo cual debe tenerse en cuenta la calidad, la oportunidad y la relación costo-beneficio durante la vida útil del bien, obra o servicio adquirido.
4.7. El principio de vigencia tecnológica
Este principio constituye una extensión del principio de eficiencia, pues indica que los bienes, servicios u obras contratadas deben satisfacer dos condiciones:
- Al momento de su contratación, reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para los fines requeridos por la entidad; y,
- Permitir la posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse con el avance tecnológico durante su periodo de duración o funcionamiento.
Según este principio, las bases deben establecer la contratación de prestaciones accesorias por parte del proveedor y la reparación o mantenimiento del objeto del contrato, garantizando su fiel cumplimiento. En base a este principio, las entidades deben requerir que los bienes sean preferentemente de primer uso y no reciclados, recuperados o ensamblados de partes de origen dudoso. En caso se requiera adquirir bienes usados por razones presupuestales o de mercado —por ejemplo, si alguna biblioteca pública requiera adquirir libros usados no reeditados— los requerimientos técnicos mínimos deberán atender a que el desgaste o uso de los bienes no afecte su funcionalidad y permitan satisfacer las necesidades de la entidad. Aun cuando la entidad haya convocado un proceso de selección para la adquisición de bienes usados, no será compatible con este principio restringir la presentación de ofertas de proveedores de bienes nuevos en las condiciones indicadas en las bases.
Este principio se encuentra más afianzado en aquellos objetos contractuales que se vinculan con la tecnología, tales como equipamiento, software, etcétera. En el caso del software, por ejemplo, si una entidad desea adquirir un software a medida, deberá prever en las bases las condiciones contractuales necesarias para hacerse de los derechos de propiedad que le permitan actualizar, adaptar o modificar el software respectivo.
4.8. El principio de trato justo e igualitario
De acuerdo con este principio, todo postor de bienes, servicios u obras debe tener participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
En la legislación comparada y en los acuerdos internacionales también se recoge el principio de trato justo e igualitario como uno de los principios rectores en la contratación estatal.
Por este principio solo es posible diferenciar a los postores en razón del mérito de su oferta y no por razones de orden subjetivo. Por tanto:
- Las bases de los procesos de selección deben establecer reglas generales e impersonales y no discriminatorias.
- El órgano que tiene a cargo el proceso de selección debe permitir que todos los participantes en el proceso tengan la misma oportunidad de formular sus consultas y observaciones a las bases y obtener, en el mismo plano de igualdad, las respuestas correspondientes.
- Cuando las bases son modificadas por la absolución de las consultas, el nuevo contenido (bases integradas) deber ser puesto en conocimiento de todos los participantes oportunamente, sin admitir que se favorezca a ninguno.
- Debe otorgarse idéntico plazo a todos los participantes para que presenten sus ofertas, y no se debe permitir a los postores que alteren o modifiquen el alcance de sus ofertas una vez presentadas.
- La entidad debe admitir todas las propuestas que cumplan con los requisitos establecidos en las bases, sin descalificaciones arbitrarias como omisiones o defectos irrelevantes que no impiden entender el contenido y alcances de la oferta.
- En la evaluación de las ofertas, la entidad debe sujetarse estricta y uniformemente a las bases que han servido de referente al postor para formular su mejor oferta posible, sin modificarlas, alterarlas o completarlas, y evaluando integralmente la oferta.
- En la subsanación de ofertas, todos los postores pueden subsanar los errores intrascendentes de sus ofertas, y ninguno puede hacerlo respecto de los errores esenciales que afecten la competitividad.
- En la estipulación del contrato adjudicado no está permitido introducir alteraciones al modelo de contrato que forma parte de las bases distintas a las estrictamente derivadas de las ofertas, de las aclaraciones y las observaciones, etcétera.
Ahora bien, el principio de trato justo e igualitario no excluye a las denominadas compras estratégicas, en las que se usa la contratación como vía de apoyo y promoción de políticas públicas concretas: políticas económicas (diferentes estrategias en épocas de crisis y expansión económica), políticas sociales (empleo, pymes, compras verdes), políticas de inclusión de minorías (personas con discapacidad y minorías) y políticas de protección de industrias. La clave es realizar este fomento de modo racional, proporcional y temporal. En algunos casos se emplea una o más de estas técnicas de fomento: sistema de cuotas rígidas o reserva de mercados para determinados proveedores (mypes, empresas nacionales, empresas regionales), sistema de puntaje adicional o bonificación, el sistema de facilitación (información, costos), sistema de trato preferencial en caso de empate, entre otros.
4.9. Los principios de proporcionalidad y razonabilidad
De acuerdo con este principio, en todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.
«Razonable» significa, según el Diccionario de la Real Academia Española, «adecuado, conforme a razón», «proporcionado o no exagerado». Si recurrimos al desarrollo que efectuó el Tribunal Constitucional[1] respecto de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en torno a actos de gravamen que impone la administración a los administrados, y lo concordamos con el principio de razonabilidad que recoge el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, apreciaremos que tal razonabilidad se vincula con la exigencia de cumplir y no desnaturalizar la finalidad de la contratación, manteniendo la proporción entre los medios y los fines para los que se convoca el proceso de selección, que es satisfacer el interés público y el resultado esperado en términos cuantitativos y cualitativos.
4.10. El principio de sostenibilidad ambiental
Por este principio, en toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Esta sostenibilidad ha tenido tanto desarrollo que ha dado lugar a influencia en las denominadas compras públicas verdes o ecológicas, que resultan aplicables particularmente a contratos de construcción, suministro de comida, servicios de transporte y vehículos, suministro de energía, equipos de oficina, uniformes, servicios de limpieza, entre otros.
La clave en estas compras verdes es cómo aplicarlas para que sean compatibles con otros principios de la contratación estatal. Se ha mencionado que la sostenibilidad ambiental ha de apoyar la definición de los objetos contractuales y las especificaciones técnicas, de modo que se definan de manera prioritaria objetos contractuales sustentables. Sin embargo, las consideraciones ambientales también pueden tener presencia en la determinación de bienes, servicios o diseño de obras a contratar, como es el caso de otorgar mejor calificación a aquellos que cuenten con un impacto medioambiental reducido durante su ciclo de vida, de escoger productos en función de su composición, contenido, envoltorio, las posibilidades de que sean reciclados, el residuo que generan o su eficiencia energética. Igualmente, se toman en cuenta en la preparación de las bases, de modo de bonificar a proveedores ecológicos que posean certificaciones ambientales (ISO 140000) o a los que ofrecen bienes reciclados o reciclables. La valoración de la sostenibilidad ambiental también se manifiesta a través de la exigencia de condiciones ecológicas para la ejecución del contrato —independientemente de qué postor sea adjudicado—, como por ejemplo la disposición de residuos, reducción de impacto sonoro o eficiencia energética. Existen disposiciones para preferir objetos contractuales ecológicos[2] dentro de una política general de adopción de medidas de ecoeficiencia: la adquisición de lámparas ahorradoras y dispositivos que maximicen la luminosidad, la exigencia de contar con estudios de impacto ambiental para las obras públicas y la necesidad de que las entidades opten preferentemente por productos y servicios de reducido impacto ambiental negativo que sean durables, no peligrosos y susceptibles de reaprovechamiento.
4.11. La promoción del desarrollo humano a través de la contratación estatal
La contratación debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares aceptados sobre la materia. De este modo, la administración o contratante debe actuar como promotora de políticas sociales inclusivas de los proveedores y como un garante del cumplimiento de estándares laborales aplicables en el mercado. En atención a este principio se puede exigir al contratista mantener registros de obligaciones laborales durante la ejecución del contrato y el sometimiento a inspección de estas obligaciones; la conversión de una falta laboral en un incumplimiento contractual con la administración; y la previsión de mecanismos de reacción de la administración contratante frente al contratista-infractor en materia laboral, sea como condición habilitadora o excluyente para poder postular, como un factor de ponderación positivo, como factores de desempate en los procesos de selección o como condición para la ejecución de sus prestaciones contractuales, bajo riesgo de penalización o resolución de contrato.
4.12. El principio de equidad
Este principio dispone que las prestaciones y derechos de las partes deban guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. El principio de equidad hace referencia a criterios propios del carácter conmutativo de todo contrato celebrado en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado. Por el carácter conmutativo del contrato, las partes han establecido una equivalencia entre las obligaciones recíprocas y, además, han asumido el compromiso de que esta equivalencia se mantenga hasta la conclusión del contrato.
Así, el carácter conmutativo del contrato se verifica cuando ambas prestaciones se corresponden, es decir, el pago del precio y la ejecución de la prestación resultan equivalentes entre sí. Con ello, es dicha equivalencia la que determina que las partes celebrarán el contrato, dado que si dichas prestaciones no se debieran la una a la otra, no se hubiera celebrado el mismo.
Por otra parte, el principio de buena fe contractual —que también se vincula con el principio de equidad— impone a las partes el deber de actuar con ética en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos. Por ello, la ley otorga validez y obligatoriedad a los contratos siempre que los acuerdos se basen en la buena fe de ambas partes. Así pues, sobre la base del principio de buena fe contractual las partes deben otorgar a las cláusulas del contrato el sentido que confluya a mantener el equilibrio económico del contrato.
Así, en razón del principio de equidad —recogido en la Ley de Contrataciones del Estado— se refleja el carácter conmutativo del contrato y del principio de buena fe contractual. La obligación del contratista debe guardar plena equivalencia con la retribución que deberá abonarle la entidad.
[1] Sentencias expedientes 048-2004-PI/TC y 0050-2008-PA/TC.
[2] Decreto Supremo 009-2009-MINAM.
