Sumario: I. Antecedentes; II. Libertad de expresión; III. Cargos imputados y argumentos de defensa; IV. Resolución de archivo.
I.- Antecedentes
El 12 de octubre del 2017 a las 10:30 hrs la señora Claudia Maribel Mostajo Diaz, quien se desempeña como Analista de Audio y Video en el área de imagen, audio y video del Distrito Fiscal de Arequipa, en su calidad de ciudadana publicó en su cuenta de Facebook una opinión crítica respecto de la participación del Fiscal de la Nación al momento de sustentar el pedido presupuestal para el Ministerio Público ante el Congreso, así como de la problemática laboral que se tiene en dicha institución.
Días después, el 03 de noviembre, la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores de Arequipa, mediante el Oficio N° 9895-2017-MP-PJFS-AR, remite a Lima un informe imputando una presunta falta a la servidora tras publicar su crítica. Luego, el 13 de noviembre del 2017, Claudia Mostajo es notificada con la Resolución de Gerencia N° 1897-2017-MP-FN-GECPH, mediante la cual se le inicia un procedimiento administrativo disciplinario al haber cometido una falta disciplinaria grave contemplada en el art. 85, inc. “c” de la Ley del Servicio Civil, para la cual se establece como sanción la destitución.
Los hechos que dan merito al inicio del procedimiento administrativo a tenor de lo señalado en el artículo primero de la precitada resolución son los siguientes:
(…) publicar en horario de trabajo, un artículo en las redes sociales (FACEBOOK) el día 12OCT17 a las 10:30 hrs, criticando la exposición que realizó la máxima autoridad del Ministerio Publico ante la Comisión de Presupuesto del Congreso de la Republica sobre la sustentación del presupuesto para el año 2018, lo que ha traído consigo el resquebrajamiento de la buena fe laboral que es fundamental en toda relación laboral, dando a entender la falta de profesionalismo del señor Fiscal de la Nación, afirmaciones que se han acreditado, con los comentarios de los contactos y terceras persona ajenas, dañando así la imagen y la buena reputación de la institucionalidad (…).
Siendo estos los hechos por los cuales se buscó destituir a la señora Mostajo, nos quedó claro que este procedimiento vulneraba un derecho de rango constitucional, la libertad de expresión.
II.- Libertad de expresión
La Constitución ha contemplado en el numeral 4 de su art. 2 que toda persona tiene derecho a «las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación».
Por su parte, el Tribunal Constitucional, refiriéndose ya al accionar de un funcionario público, señaló en el fundamento 18 de su Sentencia recaída en el expediente N° 02976-2012-PA/TC: «(…) El Tribunal no comparte dicha opinión. Como antes se ha dicho, el que la difusión de la noticia pueda causar molestia, inquietud o disgusto en el funcionario público cuyo comportamiento se ha sometido a escrutinio, no quiere decir que constituya un ejercicio irregular de este derecho. Lo que lo hace ilegítimo es que éste venga acompañado de frases vejatorias, de afrentas, ofensas, insultos o ultrajes. Expresiones de esta última clase no son dicciones que se encuentren garantizadas por la libertad de expresión, sino comportamientos que se encuentran extramuros de su ámbito constitucionalmente protegido (…)».
Finalmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el Caso «La Ultima Tentación de Cristo» (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile que «el ejercicio de la libertad de expresión es legitimo no solo cuando se difunden informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino cuando aquellas chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población»; asimismo en referencia a un funcionario publico ha señalado la corte en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica que «aquellas personas que se han sometido voluntariamente a un escrutinio público más exigente se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público».
Bajo este contexto, queda claro que el desarrollo doctrinario constitucional a nivel nacional e incluso internacional mantiene una línea de protección al derecho a la libre expresión a través de una óptica mucho más amplia respecto del uso de este derecho, en particular cuando se tratan de funcionarios públicos.
III.- Cargos imputados y argumentos de defensa
La resolución que da inicio al procedimiento administrativo disciplinario en contra de la señora Mostajo se basa en el Informe de Precalificación N° 1188-2017-MP-FN-GECPH-ST. Dicho informe contiene los antecedentes y documentos que dieron lugar al inicio del procedimiento.
Pues bien, en el citado informe se señaló expresamente que la acción de la trabajadora se encontraba encuadrada en la siguiente normativa: art. 85, inc. c de la Ley del Servicio Civil N° 30057, «faltamiento de palabra en agravio de su superior, del personal jerárquico», concordado con el artículo 102 del Reglamento de la Ley N° 30057, que establece como sanción la destitución; y el art. 64, inc. 1 del Reglamento Interno de Trabajo que señala: «Dedicarse durante la jornada de trabajo a atender asuntos personales u otros que sean ajenos a las labores de trabajo».
Siendo este el panorama que tuvo que afrontar la trabajadora, en primer debe quedar claro que la publicación realizada no se realizó en horario de trabajo, toda vez que estando afiliada al Sindicato Mixto de Trabajadores Administrativos del Ministerio Publico del Distrito Judicial de Arequipa (SIMTRAMIP AREQUIPA), ejerció su derecho a huelga acatando la paralización convocada por la Federación Nacional de Trabajadores Administrativos del Ministerio Publico Perú (FENTRAMIP), en ese sentido, resultaba materialmente imposible considerar que la publicación que se realizó el 12 de octubre del 2017, hubiera sido hecha durante horario de trabajo, pues de conformidad con los antecedentes expuestos y con lo dispuesto en el segundo párrafo del art.11 del D.S N° 003-97-TR[1] la relación laboral se encontraba suspendida imperfectamente, lo cual implica que no se realizó contraprestación efectiva de labores, por tanto, la publicación realizada no se realizó en horario de trabajo.
Ahora bien, respecto de la crítica que realizó Claudia Mostajo a la exposición del señor Fiscal de la Nación ante la Comisión de Presupuesto del Congreso de la Republica debo señalar, en principio, la enorme sorpresa que me generó el poder constatar que en el punto del informe de precalificación, se hizo una copia textual de un artículo web de la Dra. María Salvador Martínez, profesora titular interina de Derecho Constitucional de la Universidad de Alcalá de Henares[2], lo que da luces del verdadero propósito que tuvo este procedimiento.
Seguidamente, esta crítica se realizó al actuar del señor Fiscal de la Nación en el desempeño de sus funciones, ello en uso del derecho constitucionalmente protegido a la libertad de opinión, al igual que cualquier otro ciudadano, más aún si el propio Tribunal Constitucional «peruano por supuesto» y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han señalado que existen hechos de cuestionamiento público, los cuales no constituyen agravio en ningún sentido, al efectuar crítica sobre «información relacionada con el modo cómo se maneja la cosa pública y cuál es el rol que desempeña en ese contexto un funcionario público».
Finalmente, cabe resaltar que el propio Tribunal de Servicio Civil ha señalado que en un procedimiento disciplinario se tiene que observar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad en la sanción a imponer. Así pues, en la Resolución N° 01252-2016-SERVIR/TSC-Segunda Sala se ha señalado: «De modo que el principio de razonabilidad y proporcionalidad constituye un límite a la potestad sancionadora del empleador que garantiza que la medida disciplinaria impuesta guarde correspondencia con los hechos. Lo que implica que la entidad, luego de que haya comprobado objetivamente la comisión de la falta imputada, debe elegir la sanción a imponer valorando elementos como la gravedad de la falta, los antecedentes del trabajador, el cargo desempeñado u otros». En el procedimiento no se valoró en ningún momento que la trabajadora no contaba con ningún demerito en su desempeño, por el contrario, contaba con méritos.
En resumen, podemos decir que en el procedimiento administrativo disciplinario iniciado en contra de Claudia Mostajo no se valoró: 1) que la publicación fue realizada fuera del horario de trabajo, 2) que existe sustento doctrinario constitucional que protege el derecho a la libertad de expresión tratándose incluso de funcionarios públicos, y 3) que no se han usado criterios de razonabilidad y proporcionalidad para determinar la sanción a aplicar.
IV.- Resolución de archivo
Mediante Resolución de la Gerencia General N° 1168-2017-MP-FN-GG, del 24 de noviembre del 2017, se dispuso el archivo del procedimiento administrativo disciplinario instaurado en contra de Claudia Mostajo.
Como lo teníamos estimado se llegó a concluir dos cosas, primero, que la supuesta falta no fue realizada durante horario de trabajo, y segundo, que la trabajadora efectuó su crítica en uso de su derecho constitucional a la libre expresión. Sin embargo, y lamentablemente, se realiza una exhortación a Claudia Mostajo para que «tenga moderación al referirse al Fiscal de la Nación, en atención a su investidura», y la libertad de expresión, ¿en dónde quedó? Parece que olvidó el ente resolutor el análisis que se realizó en la resolución de archivo. Si se llega a concluir que la trabajadora hizo uso de un derecho constitucional y que la critica realizada no configura una falta grave, como así es que se determina una exhortación. ¿Podría haber una persona inocente en una investigación penal a la que se le imponga algún tipo de restricción? Claro que no. Por tanto, no cabe exhortación, extremo que por supuesto no será consentido.
[1] Artículo 11º.- Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral.
Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores.
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