Hace unos meses atrás, oímos la noticia de que el Ministerio Público había abierto una investigación contra un pastor evangélico por leer un pasaje bíblico en su congregación, bajo el supuesto de estar cometiendo una “incitación al homicidio masivo” contra la comunidad LGTBI, y fomentando su discriminación. Es en mérito a este tipo de casos que un grupo de parlamentarios muy afines con la comunidad gay en el Perú, presentaron proyectos de ley para que se sancione todo tipo de acto que represente una afectación a la dignidad de estas personas, bajo el rótulo de crimen de odio.
En la actualidad existe un predictamen aprobado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso que recoge estas iniciativas, catalogadas como “Ley para el fortalecimiento de la lucha contra los crímenes de odio y la discriminación”, que plantea la modificación de los artículos 22° y 323° del Código Penal y la incorporación del artículo 46-F, así como disposiciones complementarias. Pero lo que más llama nuestra atención, es que en ese ímpetu de los congresistas que presiden la mencionada Comisión, por congraciarse con dicha causa han inobservado principios básicos del Derecho Penal, que a nuestro entender colisionan con el ejercicio legítimo a la libertad de expresión, conciencia y religión de gran parte de los peruanos. Y es que, la forma como se ha redactado la modificación del delito de discriminación contemplado en el artículo 323° del Código Penal, así lo evidencia:
Artículo 323.- Discriminación e incitación a la discriminación
El que, por sí o mediante terceros, realiza actos de distinción, exclusión, restricción o preferencia, incita o promueve que se anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos de apariencia física, condición de salud, condición migratoria, discapacidad, edad, factor genético, filiación, identidad étnica, identidad de género, indumentaria, nacionalidad, nivel socio económico, opinión política o de cualquier otra índole, orientación sexual, origen o procedencia, raza, religión, sexo o cualquier otro motivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de tres años, o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o se realiza el hecho mediante actos de violencia física o mental, a través de internet u otro medio análogo, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36.
Así, la redacción del predictamen propone la modificación del delito de discriminación, excluyendo el verbo discriminar, por la inclusión de verbos genéricos y ambiguos como “realizar actos de distinción, exclusión, restricción y preferencia”, expresión que no es clara y vulnera el principio de lex certa o taxatividad de la ley penal, el cual exige que toda norma de carácter penal debe describir de manera precisa, clara y exhaustiva, tanto la conducta prohibida como la pena con la que se sanciona su realización.
Acorde a esta afirmación, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),en su informe oficial OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15, «Criminalización de la labor de las defensoras y los defensores de derechos humanos», de fecha 31 de diciembre del 2015[1], ha expresado claramente que es adverso a la estabilidad de un ordenamiento jurídico, la realizacióndel uso indebido del Derecho Penal para criminalizar a los defensores de los derechos humanos (entiéndase ciudadano que reclama el respeto de un derecho), y esto se materializa cuando se formulan tipos penales genéricos o ambiguos que violan el principio de legalidad.
Cito los considerandos 55 al 57 del mencionadoinforme, que así lo expone:
55. La Comisión ha observado que en los procesos de manipulación del poder punitivo con el fin de criminalizar la labor de defensores y defensoras de derechos humanos por lo general intervienen actores estatales como legisladores, jueces, fiscales, ministros, policías y militares. También pueden intervenir actores no estatales (….).
56. En los contextos antes descritos, la Comisión ha observado que en muchas ocasiones las defensoras y los defensores son criminalizados por las actividades de defensa que desarrollan, quedando sujetos a procesos penales que se inician en su contra a raíz de denuncias que provienen tanto de funcionarios estatales como de particulares. En dichas denuncias penales se les puede imputar delitos que están tipificados de una forma amplia o ambigua, contrarios al principio de legalidad, o se basan en tipos penales que son anti convencionales y contrarios a los compromisos internacionales en materia de protección de los derechos humanos que han asumido los Estados.
57. Si bien los legisladores generalmente no participan de forma directa en los procesos de criminalización, la formulación de tipos penales contrarios al principio de legalidad contribuye a la criminalización. Un ejemplo de ello es la promulgación de leyes que castigan indebidamente el derecho de reunión y la libertad de expresión como los tipos penales que sancionan la realización de manifestaciones sin permiso previo, y de aquellas leyes en las cuales se tipifican conductas de forma excesivamente vaga o ambigua como ocurre con algunas leyes de lucha contra el terrorismo. Es por ello que los legisladores deben observar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer el principio de legalidad y en consecuencia procurar que los tipos penales se formulen de forma expresa, precisa, taxativa y previa, y así brindando seguridad jurídica al ciudadano.[2]
Asimismo, este organismo internacional, en su informe OAS/Ser.L/V/II.rev.2 Doc. 36, “Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América” de fecha 12 noviembre 2015[3], recomienda no castigar cualquier conducta contraria a esta comunidad, sino sólo aquellas que inciten a la violencia inminente y verdadera; es decir, la imposición de la sanción requiere un umbral alto. Efectivamente, en sus considerandos 232 y 235 recomienda que antes de adoptar políticas de criminalización deben considerarse sanciones civiles, administrativas y de otra índole, y que la imposición de sanciones bajo el nombre de apología del odio, sólo podrán darse cuando el discurso o la acción tienen la clara intención de promover la violencia ilegal o cualquier otra acción similar contra las personas LGBTI; mas no así, cuando estamos frente al ejercicio de la libertad de expresión u opinión, por más dura o injusta que esta nos parezca.
En efecto, El Derecho Penal debe representar la “ultima ratio legis” y sólo intervenir cuando resulte indispensable para la conservación del orden jurídico violado; es por ello, que cuando el legislador recurre a la sanción penal para castigar conductas que por su relevancia sólo bastaba con la imposición de otros medios jurídicos menos gravosos, entonces se crea, como lo ha destacado Rodríguez Mourillo[4], una recusable hipertrofia del Derecho Penal. Creando pues, un “Estado policial”, donde los ciudadanos vivan bajo la amenaza penal constante en el ejercicio de sus libertades, deconstruyendo la esencia de un verdadero Estado de Derecho.
De igual forma, cuando se pretende sancionar a los ciudadanos por el menoscabo o no reconocimiento de supuestos bienes jurídicos que aún no han sido previamente regulados en la leyes generales sustantivas, como lo son la «identidad de género”, “orientación sexual”, “factor genético”, etc., se atenta contra el mandato de certeza y autodeterminación de la ley; puesto que, la población desconoce cuáles son los derechos y obligaciones vinculados a éstos, y sobre los que recaería la supuesta discriminación.
Debemos señalar también, que el concepto de identidad de género, no debe entenderse como un derivado del derecho constitucional a la identidad; puesto que, el Derecho Penal no sanciona manifestaciones tácitas de otros derechos, y mucho menos reconoce ni crea derechos[5].La legislación penal sólo protege aquellos que han sido previamente regulados y que son los de mayor relevancia para la sociedad; es decir, sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico,en conformidad al principio de intervención mínima.
Por lo tanto, colocar verbos genéricos en la redacción de la ley y supuestos derechos que no han sido regulados, no sólo ponen en serio riesgo la libertad de expresión, conciencia y religión de las personas, sino que también, no se está tomando en cuenta las propias recomendaciones de la CIDH, las cuales sirven de guía para los Estados miembros de la OEA.
“Sin libertad de pensamiento, la libertad de expresión no sirve de nada.”
Jorge Luis Sampedro, escritor español.
[1] http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf.
[2] Corte IDH. Caso Kimel Vs Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 serie C N° 177. Párr. 63.
[3] http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/violenciapersonaslgbti.pdf.
[4] RODRIGUEZ MOURILLO, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General, editorial Civitas, S.A., Madrid, p. 20.
[5] Conf. ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002 (1ª ed., 2000), ps. 98 y ss., 486 y ss.
