¿Es legítima la defensa posesoria extrajudicial de los arrendadores? La perniciosa interpretación del artículo 920 del Código Civil

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Sumario: 1. Introducción de la problemática social, 2. Sustento teórico de la protección legal de la posesión, 3. Deformación de la defensa posesoria extrajudicial en nuestro Código Civil, 4. Solución al problema hermenéutico de la actual defensa posesoria extrajudicial, 4.1. La mala técnica legislativa, 4.2. Una interpretación literal es nociva para el sistema jurídico, 4.3. La necesidad de una interpretación sistemática y teleológica, 4.4. El tipo penal de usurpación en riesgo de inaplicación, 5. Protección legal de la posesión mediata e inmediata, 6. Conclusiones.


  Las leyes son siempre útiles para los que tienen bienes, y dañinas para los desposeídos.
Jean-Jacques Rousseau

1. Introducción de la problemática social

El pasado domingo 26 de abril se público, a través del noticiero Reporte Semanal, diversos casos de inquilinos que fueron «desalojados ilegalmente», quienes ante la falta de recursos debido a la paralización de casi todas las actividades económicas en el país, se vieron obligados a incumplir el pago de la renta convenida de sus alquileres.

Estos casos, lejos de ser extraños e inauditos, parecen ser el inicio de un fenómeno social que se manifestará con mayor fuerza en las siguientes semanas; y es que lamentablemente el Estado no logra cubrir las necesidades de todos los sectores sociales. No todos cuentan con una CTS o con fondos en el sistema pensionario para disponer libremente, e incluso contando con ellos, son insuficientes para atender a cabalidad los gastos esenciales para la subsistencia; los diversos tipos de bonos otorgados por el Estado no benefician a toda la población, en especial a aquellos que se encuentran en situación de vulnerabilidad tales como los trabajadores independientes o como aquellos que viven en asentamientos humanos en absoluto estado de precariedad y cuya fuente de subsistencia se encontraba en el trabajo diario e informal; casi un tercio del país ya perdió el empleo, lo que denota la ineficacia de las medidas dictadas en el sector laboral[1]; el fenómeno de la migración interna de la población de otras regiones a la ciudad capital ya no solo se ha detenido, sino que además se está produciendo una reversión, cientos de personas ahora buscan retornar a sus lugares de orígenes porque la grave situación económica es aplastante, muchos de ellos ya no tienen dinero para seguir pagando sus alquileres; cada día vemos más infectados y más fallecidos por COVID-19, y menos posibilidades de retornar a nuestras actividades económicas.

En medio de todo esto, y ante el desconocimiento de la gran mayoría de los ciudadanos respecto de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, resulta un tema bastante delicado el tratar de brindar cierta orientación a aquellas personas que se ven en situación de desventaja en determinada relación contractual, ya sea por asimetría informativa o por desequilibrio económico. Si a esto le sumamos la ambigüedad y obscuridad que suelen caracterizar a las disposiciones legales vigentes, nos encontramos ante un caos e inestabilidad en el cual parece prevalecer la ley del más fuerte.

Estas recuperaciones ilegales a las que hice mención al inicio, son algunas de las tantas consecuencias negativas de todo ello, algunos de los resultados que arroja la crisis jurídica, social y económica de nuestro país. Así, en aras de buscar una solución para estos arrendatarios afectados, se ha hecho la siguiente pregunta: ¿existe alguna disposición que subsuma este conflicto y otorgue una tutela urgente, célere y eficaz a los arrendatarios despojados?

Y es aquí donde ha resurgido un debate en la doctrina que se inició a mediados del año 2014, con la promulgación de la Ley 30230, el cual modificó la institución de la defensa posesoria extrajudicial regulada en el art. 920 del Código Civil; siendo esta disposición la que más se ajustaría a la problemática actual por la celeridad de la tutela que le brindaría a los arrendatarios despojados arbitrariamente, de no ser por su pésima modificación.

Antes de exponer los problemas interpretativos y el daño que genera la aplicación literal de esta defensa posesoria, considero necesario desarrollar el sustento teórico de la protección legal de la posesión y de la deformación que ha sufrido dicha defensa en nuestro Código Civil, para que sobre la base de ello pueda postular una interpretación que se ajuste a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de proscribir todo ejercicio abusivo de un derecho.

2. Sustento teórico de la protección legal de la posesión

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica y el concepto de la posesión: si se trata de un derecho real, es decir, un interés jurídicamente relevante elevado a la categoría de derecho sustantivo por medio de su reconocimiento en el derecho objetivo; o, por el contrario, si se trata del ejercicio de un poder de hecho que se hace visible a través de la materialización de actos posesorios, sin ser necesario su reconocimiento legal.

Como bien sabemos, de esta discusión se ocuparon los célebres juristas Savigny e Ihering, quienes sustentaron teorías contrarias fundamentadas en la funcionalidad de la voluntad en la posesión, a efectos de distinguir al poseedor del mero tenedor. La tesis de Savigny consistía en que no era suficiente que una persona ostentara el corpus para ser catalogado como poseedor, sino que era estrictamente necesario que tenga el propósito de convertirse en propietario, siendo este criterio lo que diferenciaba al tenedor de la cosa a quien identificada como aquella persona que carecía del animus domini, es decir, de conducirse como señor y propietario de la cosa. En contrapartida, la antítesis fue postulada por Ihering quien, rebatiéndola, señaló que tanto el tenedor como el poseedor son jurídicamente iguales, restándole importancia al criterio de la intencionalidad que había postulado Savigny como factor de distinción entre ambos. Ihering señala entonces que la ley es la encargada de establecer la distinción entre quiénes tienen el ius possessionis y quiénes no.

Particularmente, sostengo la postura de que la posesión es el ejercicio de un poder de hecho expresado en la materialización de actos posesorios conducentes al goce y disfrute de un bien con la finalidad de satisfacer el interés propio. Esta posición ciertamente es utilitarista y pragmática, pero tal parece que esta es la línea que adopta la doctrina autorizada. En ese sentido se ha expresado el jurista Enrique Varsi Rospigliosi al señalar en su magistral Tratado de Derechos Reales, que la posesión:

Es el señorío fáctico, poder o dominio de hecho. Visibilidad del dominio. Como dice Vieira (2008), la posesión constituye la exteriorización de un derecho (p. 528). Para Musto (2007), es la relación de la persona con la cosa y que le permite ejercer sobre esta actos materiales con prescindencia de la relación jurídica que pudiera contenerla (pp. 140 y 141).[2]

En consecuencia, debido a la gran relevancia de su ejercicio fáctico, la situación jurídica posesoria se encuentra tutelada por el ordenamiento legal, bastando solo tener la cosa para ser protegido; y es que la posesión es en esencia un dominio de hecho, que cumple una función económica y social, puesto que quien posee se vale del bien para satisfacer sus necesidades.

Por tal motivo, debe protegerse la posesión ya sea porque satisface un interés particular o porque tiene una funcionalidad social. Así, el interés individual y el interés social dejan de ser incompatibles y pasan a formar parte de una relación de reciprocidad: si se protege el interés particular del poseedor, indefectiblemente se protege el interés social; y en sentido contrario, si se protege el interés social de la posesión, se facilita la protección del interés particular del poseedor. Nótese que hay dos proposiciones en cuanto a la fundamentación de dicha protección: el interés individual y la utilidad social de la posesión.

Respecto de la primera proposición, cabe señalar que una de las razones por las que se protege el interés individual del poseedor es debido a su practicidad probatoria, es decir, por la apariencia de legitimidad de la posesión como ejercicio de señorío de hecho. Se origina entonces la presunción iuris tantum de que quien realiza actos posesorios sobre un bien se le reputa titular o dueño del mismo mientras no se pruebe lo contrario. En esa línea argumentativa se ha pronunciado la Corte Suprema en la Casación 1751-2014, Lima, cuyo f.j. 3 señala lo siguiente:

El ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, que cumple una función legitimadora, en virtud de la cual, el comportamiento del poseedor sobre las cosas permite que sea considerado como titular de un derecho sobre ellas, y así realizar actos derivados de aquel, cuestión que también podría generar apariencia frente a terceros, pues se presume que quién posee un bien es su propietario, salvo que se pruebe lo contrario.

Así pues, cuando veamos a una persona que vive en un departamento de manera permanente, sale y entra cuando quiere, realiza reuniones sociales en el mismo, recibe las visitas que desee, en síntesis, que efectúe diversos actos posesorios, se le reputará como dueño del departamento mientras no se pruebe lo contrario; y ello es así porque la posesión es visibilidad del derecho. ¿Acaso sería necesario que esta persona exhiba a cada momento un título posesorio convencional o legal para creer en la legitimidad de su posesión? La respuesta es obvia. La ley debe ajustarse a la realidad social hasta cierto límite, debe facilitar el ejercicio de los derechos.

Ahora bien, respecto de la segunda proposición, se debe mencionar que la posesión cumple una protagónica función en la sociedad, una utilidad socioeconómica, puesto que su ejercicio permite satisfacer necesidades sociales, generando riquezas por medio del disfrute del bien. Esta utilidad implica asignarle un valor económico a la posesión, por lo que su protección legal estará destinada a garantizar la explotación y el consumo de los bienes.

Por tales motivos, en nuestra legislación podemos encontrar distintas disposiciones que reconocen y protegen la posesión. En efecto, esta se encuentra dentro de la clasificación de los derechos reales principales contenidos en el Código Civil en su libro V, conceptuándola y desarrollándola dentro de un marco normativo destinado no solo a elevarla a rango de derecho sustantivo, sino también a establecer determinados mecanismos legales para su protección.

En suma, en su art. 920 se regula la defensa posesoria extrajudicial, mientras que en su art. 921 a la defensa posesoria judicial, en el cual encontramos a las acciones posesorias y a los interdictos. Por su parte, en el Código Procesal Civil encontramos regulados a los procesos interdictales de recobrar y de retener en los arts. 597 y 606, respectivamente; así como al proceso de desalojo en el art. 585.

Como vemos, de todos los medios de protección de la posesión mencionados, el que más se adecua a las necesidades sociales actuales es la defensa posesoria extrajudicial debido a su celeridad, que aunque de carácter provisorio, es eficaz. Sin embargo, como ya se ha dicho en la introducción de la problemática, este mecanismo ha sufrido una modificatoria que ha generado diversas discusiones respecto de su correcta interpretación.

3. Deformación de la defensa posesoria extrajudicial en nuestro Código Civil

En principio, la defensa posesoria extrajudicial constituye una protección legal de la posesión como ejercicio de poder de hecho, esto es de aquellos poseedores que de facto realizan acciones posesorias sobre un bien tendentes a la satisfacción de sus intereses, sin considerar si ostentan o no algún título convencional o legal que los legitime para poseer, pues tal como se ha precisado, la posesión es categóricamente de utilidad social y económica, lo que conlleva a otorgar una protección más expeditiva.

Esta gran importancia para la sociedad lo hace merecedora de una protección legal basada en una presunción iuris tantum de su legitimidad, lo que implica que quien ejerce actos posesorios sobre un bien goza de la creencia de que a su vez es titular del derecho a poseer. No obstante, esta tutela es de carácter provisional, perfectamente susceptible de ser desvirtuada por quien demuestre la ausencia de tal derecho o por quien considere que tenga un mejor derecho a poseer.

En ese sentido, resultaba lógico que tal defensa estaba reservada únicamente para los poseedores de hecho. Así, el texto primigenio de la disposición señalaba que “el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído”.

Esta disposición ciertamente era perfectible, máxime si la mayor duda giraba en torno a lo que se entendía por “sin intervalo de tiempo”: si es que esto hacía referencia a un carácter de inmediatez o era el poseedor quien debía determinar ese intervalo. Inobjetablemente estaba sometida a un alto grado de discrecionalidad, sin embargo, era incuestionable que contenía la esencialidad y la motivación de esta institución posesoria: la gran relevancia socioeconómica de la posesión que legitima la autotutela de los intereses del poseedor.

El citado artículo fue modificado por la Ley 30230, publicada el 12 de julio del 2014, cuyo resultado fue una redacción extensa y confusa, que trató de poner fin a la cuestión antes mencionada, estableciendo un plazo de 15 días (naturales)[3] computados a partir del día siguiente de la toma de conocimiento de la desposesión para ejercitarla, lo que significó algo positivo. Sin embargo, incluyó al propietario como sujeto facultado para ejercer la defensa posesoria extrajudicial, estableciendo en su segundo párrafo que:

El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa posesoria señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.

Se había dicho que la razón de ser de la defensa posesoria extrajudicial es la especial relevancia de la posesión como ejercicio de poder hecho sobre determinado bien, lo que habilita excepcionalmente el ejercicio de la autotutela de los poseedores para repeler o recobrar su posesión cuando ésta se vea afectada, considerando asimismo que las circunstancias del caso son las que limitan al poseedor de valerse de los medios que no sean justificativos para tal fin.

Entonces, si ello es así, ¿por qué facultar a los propietarios a emplear esta defensa sabiendo que no todos ejercen de hecho la posesión de su bien? La respuesta es sencilla: porque con ello se busca fomentar y facilitar las inversiones en el país; máxime si expresamente se señala que el bien inmueble objeto de esta defensa, sea uno sin edificación o esta se encuentre en proceso de construcción, otorgando la garantía de la intervención de la Policía Nacional del Perú y de las fuerzas municipales correspondientes. (De esto me ocuparé con mayor detalle más adelante).

Sin embargo, los problemas no culminan allí, la mayor dificultad interpretativa se encuentra en el último párrafo que a la letra señala lo siguiente:

En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el art. 950 de este capítulo.

Sin mayor esfuerzo, de una interpretación literal de esta parte de la disposición, se obtiene una norma que recorta la facultad de los poseedores para ejercer la defensa posesoria extrajudicial cuando sea dirigida contra el propietario del bien, ampliando en contrapartida las facultades reivindicativas de este,[4] quien podrá despojar por las vías de hecho no justificadas a cualquier poseedor incluso fuera del plazo de 15 días que señala el primer párrafo[5].

No obstante, ya se ha repetido en diversas ocasiones que la interpretación de una disposición no debe agotarse en la simple literalidad. Así, quien pretende desentrañar el sentido de un dispositivo legal debe recurrir a diversos mecanismos interpretativos que se ajusten a parámetros legales y constitucionales. Se puede efectuar por ejemplo una interpretación sistemática, partiendo de la premisa que las disposiciones jurídicas no son autónomas, ni en su formación ni en su eficacia, sino que son parte de todo un sistema jurídico relacionado y debidamente armonizado, que debe estar orientado a evitar los conflictos normativos (antinomias); o bien puede valerse de una interpretación teleológica, esto es determinar qué es lo que persigue la disposición examinada, cuál es su finalidad, para qué fue creada.

4. Solución al problema hermenéutico de la actual defensa posesoria extrajudicial

La hermenéutica jurídica es una de las operaciones más difíciles en la aplicación del derecho, porque no se trata de un ejercicio objetivo u objetivable, sino de una labor intelectiva por antonomasia. Si bien esta labor cobra mayor relevancia dentro de un proceso en el cual se dilucide una controversia o incertidumbre jurídica entre dos partes contrarias que sometieron su conflicto a un determinado órgano jurisdiccional, por lo que en principio, la interpretación que el juzgador efectúe solo alcanzará a los litigantes; sin embargo, no es menos cierto que dicha interpretación puede ser susceptible de constituir un precedente que vincule a los demás órganos jurisdiccionales.

Entonces, esta labor es de suma importancia en un Estado Constitucional de Derecho que busca uniformidad y predictibilidad en los criterios que los órganos jurisdiccionales empleen; pero si el legislador elabora una ley inobservando los parámetros legales y constitucionales necesarios, emite un cuerpo normativo defectuoso y contraproducente para su interpretación y aplicación. La actual defensa posesoria extrajudicial es un ejemplo de ello.

4.1. La mala técnica legislativa

Hay quienes justifican el despojo de los arrendatarios sin previo proceso judicial, bajo el amparo de la disposición contenida del ya mencionado art. 920 del Código Civil, el cual aparentemente legitima la autotutela de los intereses de los propietarios respecto de la recuperación del ejercicio de la posesión de sus bienes inmuebles en absolutamente todos los supuestos, sin excepción alguna. Semejante afirmación es el resultado de una mera interpretación literal.

Estas son las consecuencias de una mala técnica legislativa, de la que ni los propios órganos jurisdiccionales están exentos de esta ambigüedad y que se reflejan en la convocatoria de Plenos Casatorios y Plenos Jurisdiccionales ante la falta de uniformidad y predictibilidad de criterios e interpretaciones jurídicas que puedan ser aplicadas en casos sustancialmente similares. Estas convocatorias a veces resultan ser insuficientes e inútiles; por ejemplo, es recurrente que las reglas vinculantes dictadas en el IV Pleno Casatorio Civil, sobre desalojo por ocupante precario, no se apliquen jurisdiccionalmente bajo el amparo de la facultad que tienen los jueces de apartarse del precedente jurisdiccional vinculante siempre y cuando expresen una motivación; y es que contrariamente a lo que se cree, nuestra familia jurídica del Civil Law no se sustenta en el precedente, como sí ocurre en los países que forman parte de la familia del Common Law. En ese sentido, no es extraño ver que un juez o tribunal se aparte del precedente, porque así como la predictibilidad y la igualdad son principios y deberes de la administración de justicia, también lo es la independencia en la función jurisdiccional.

Así el legislador es el máximo responsable de esta problemática, porque no suele ser técnico al redactar una norma; de ahí que existan confusiones al elegir la interpretación más adecuada, generando gran complejidad en la labor interpretativa de los órganos jurisdiccionales.

4.2. Una interpretación literal es nociva para el sistema jurídico

Interpretar una norma jurídica significa asignarle un sentido o significado, y para ello conviene entender que disposición y norma no son lo mismo. La disposición es el texto o redacción formal que el legislador ha empleado al momento de ejercer su facultad legislativa; mientras que la norma es el resultado de la labor interpretativa que realiza el juez. Razón por la cual la interpretación literal suele ser insuficiente, porque esta solo reproduce lo que la disposición prescribe textualmente.

Así, de la literalidad del mencionado art. 920, se colige que en ningún caso la defensa posesoria extrajudicial procede contra el propietario del bien inmueble, generando indefensión en el poseedor ante una eventual perturbación por el propietario. Bajo ese argumento, se podría legitimar la recuperación extrajudicial de un arrendador propietario ejercida contra su arrendatario, sin que este pueda defender su posesión de manera expeditiva. Justamente esto es lo que viene ocurriendo en la coyuntura actual y lo que se está denunciando, en el que arrendadores y arrendatarios no llegan a un acuerdo bajo el principio de buena fe al momento de renegociar sus condiciones contractuales pactadas inicialmente.

Por consiguiente, esta interpretación literal es dañina y no se encuentra acorde a los principios y reglas que constituyen nuestro sistema jurídico de derechos reales, que fundamenta la protección de la posesión en el interés particular del poseedor y en la utilidad social. Y si claudicamos de practicar los distintos mecanismos interpretativos que el derecho nos brinda, corremos el riesgo de obtener una norma incompatible con el marco legal vigente, lo que podría resultar peligroso para los principios y axiomas que inspiran el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no todo ha quedado allí; en gran sector de la doctrina se sostiene que la tesis de la interpretación literal es errada, que el actual art. 920 del Código Civil, hay que entenderlo dentro del supuesto de hecho contenido en el segundo párrafo, arribando a la conclusión de que únicamente no procedería la defensa posesoria extrajudicial contra los propietarios, cuando este haya ejercido previamente dicha defensa dentro del plazo de 15 días y cuando el bien inmueble que se pretenda recuperar sea un predio sin edificación o cuando esta se encuentre en proceso de construcción[6].

Ahora bien, no quiero entrar a tallar sobre el concepto de edificación, esa es otra discusión usualmente infructuosa; sin embargo, se podría tomar como referencia la definición esbozada en el Reglamento Nacional de Edificaciones.[7]

4.3. La necesidad de una interpretación sistemática y teleológica

Habiendo establecido que una interpretación literal de esta defensa posesoria resulta contraproducente y dañina para el sistema, es necesario recurrir a otros medios interpretativos, siendo los más adecuados para estos efectos, la sistemática y la teleológica.

Lo que busca la interpretación sistemática es enlazar las instituciones y reglas del derecho a una unidad sistemática; esto es así porque se debe partir del presupuesto de que un sistema jurídico constituye una totalidad ordenada. En consecuencia, se establece la exigencia de dotar a las disposiciones formales de un sentido que sea acorde con el llamado espíritu de las leyes, aunque estas sean contrarias a los significados que resulten de una mera interpretación literal.

Por su parte, la interpretación teleológica o finalista es el mecanismo hermenéutico por antonomasia, toda vez que se encarga de darle un sentido a las disposiciones legales considerando las finalidades que persiguen, es decir, atendiendo a los objetivos que pretenden alcanzar y por las cuales fueron creadas. Es así que el legislador toma una realidad social, la subsume en una hipótesis de hecho y le otorga una consecuencia jurídica; de lo que se puede concluir que la finalidad de una disposición siempre estará condicionada a la naturaleza de los hechos.

Bajo ese esquema teórico, a efectos de desentrañar el referido art. 920, debemos remitirnos al dispositivo legal que la modificó, la ya mencionada la Ley 30230, Ley que establece Medidas Tributarias, Simplificación de Procedimientos y Permisos para la Promoción y Dinamización de la inversión en el País.

Esta ley contiene disposiciones que versan sobre distintas materias, lo que hace que su ámbito de aplicación sea muy extensa. Sin embargo, hay un conjunto de disposiciones que persiguen una misma finalidad, un objetivo unívoco; se trata de aquellas contenidas en su Título III, las cuales someramente se pueden clasificar de la siguiente forma:

  1. Procedimientos especiales para el saneamiento físico legal de predios.
  2. Procedimientos especiales para la inscripción de primera de dominio o de actos de administración sobre predios, tales como independización, declaratoria, ampliación, modificación o demolición de fábrica, etc.
  3. Procedimientos especiales para obtener títulos habilitantes tales como licencia de funcionamiento, licencia de habilitación urbana, licencia de edificación, etc.
  4. Procedimientos especiales para las inspecciones técnicas en edificaciones a cargo de los Gobiernos Provinciales y Locales.
  5. Disposiciones para la recuperación extrajudicial de la propiedad estatal.

Todas estas disposiciones mencionadas tienen como finalidad fomentar, simplificar y favorecer los proyectos de inversión pública y privada en el sector inmobiliario. Entre estas disposiciones se encuentra el art. 67, el cual modificó el cuestionado art. 920 del Código Civil, que justamente regula la defensa posesoria extrajudicial.

Ahora bien, esta modificatoria debemos interpretarla dentro del sistema a la que pertenece, en conjunto con las demás disposiciones que conforman una unidad (interpretación sistemática); asimismo, considerando la finalidad y el espíritu de estas disposiciones que, como ya mencioné, fueron promulgadas por el Estado para fomentar las inversiones privadas y públicas en el sector inmobiliario (interpretación teleológica).

Es así que ese segundo párrafo del art. 920, que prescribe que “los propietarios de predios sin edificación o cuando esta se encuentre en proceso de construcción pueden invocar la defensa posesoria extrajudicial contra los poseedores precarios de su inmueble”, va cobrando sentido.

De una interpretación teleológica se colige que esta disposición está dirigida a favorecer a las empresas inmobiliarias propietarias de terrenos, titulares de proyectos de habilitaciones urbanas y de licencias de edificación, que ante una posible ocupación de su predio por poseedores precarios (léase invasores) estén facultados para repeler la fuerza que contra ellos se empleen y recobrar su posesión sin necesidad de solicitar previamente tutela jurisdiccional, puesto que esto generaría un desincentivo en el sector inmobiliario para ejecutar cuantiosos proyectos de inversión.

Aunado a ello, esta tesis se ve reforzada por medio de una interpretación sistemática con el art. 65 de la mencionada Ley 30230, que establece la obligación de las entidades públicas de ejercer la recuperación extrajudicial de los predios de su propiedad o administración. Veamos:

Artículo 65. Recuperación extrajudicial de predios de propiedad estatal Las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales, a través de sus Procuradurías Públicas o quienes hagan sus veces, deben repeler todo tipo de invasiones u ocupaciones ilegales que se realicen en los predios bajo su competencia, administración o de su propiedad (…); y recuperar extrajudicialmente el predio, cuando tengan conocimiento de dichas invasiones u ocupaciones, para lo cual requerirán el auxilio de la Policía Nacional del Perú, bajo responsabilidad.

Es notoria la fuerza que le da esta disposición a la obligación que tienen las entidades estatales de proteger la posesión de sus predios y así salvaguardar la ejecución de las inversiones inmobiliarias; máxime si en el siguiente párrafo señala que ante la omisión de las mismas, es la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales la encargada de ejercer la defensa posesoria extrajudicial, sin perjuicio de la responsabilidad funcionarial que recaiga sobre los autoridades obligadas.

Por lo tanto, es a la luz de esta conclusión que se debe interpretar el último párrafo del art. 920, que a la letra prescribe que “en ningún caso procede la defensa posesoria extrajudicial contra el propietario de un predio, salvo que haya operado la prescripción adquisitiva de dominio regulada en el art. 950 del Código Civil”. Este párrafo hay que interpretarlo dentro del supuesto de hecho contenido en la norma, esto es la ocupación de poseedores precarios (invasores) sobre predios cuyos propietarios no hayan edificado o estén en proceso de construcción.

Entonces, se infiere contrario sensu que la defensa posesoria extrajudicial sí procede en todos los demás casos, inclusive contra el propietario de un bien inmueble ubicado en zona urbana, que es el objeto de la mayoría de los contratos de arrendamiento, sin importar si es un poseedor de buena o mala fe, legítimo o ilegítimo, puesto que ya se ha expuesto que esta defensa se sustenta en la posesión como ejercicio de poder de hecho y no como titularidad. Esta es la tesis que considero correcta y adecuada, porque es el producto de la confluencia de dos medios de interpretación importantes: la interpretación sistemática y la interpretación teleológica.

De esto se concluye que solo en el supuesto indicado en el segundo párrafo no cabría la defensa posesoria extrajudicial contra un propietario, y no en los supuestos de posesión mediata y posesión inmediata, en los que además de existir la posesión como ejercicio de poder de hecho, también existe un título derivativo de la posesión que legitima su ejercicio, como lo es un contrato de arrendamiento.

Por lo tanto, postulo que la lectura correcta del último párrafo del artículo examinado sería la siguiente: En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble que ejerció previamente dicha acción sólo en el supuesto establecido en el segundo párrafo y dentro del plazo de 15 días señalado en el primer párrafo.

A fin de reforzar esta tesis podrían responderse las siguientes preguntas: ¿Acaso es razonable que el propietario de una unidad inmobiliaria de una edificación ya construida pueda realizar un proyecto de inversión? ¿Cuál sería el motivo de establecer a la usucapión regulada en el art. 950, como salvedad a la restricción impuesta a los poseedores de hecho para ejercer la defensa posesoria extrajudicial contra el propietario?

Respecto de la primera interrogante no hay tanto por analizar; las grandes inversiones inmobiliarias en el país son proyectos a cargo de empresas constructoras que constituyen todo un aparato societario y con gran poder adquisitivo, por lo que no resultaría razonable que dicha restricción sea impuesta a favor de los propietarios de alguna unidad inmobiliaria o de alguna edificación ya consolidada. Mientras que sobre la segunda interrogante considero que no hay motivo alguno para establecer dicha salvedad cuando se trata de un poseedor inmediato, puesto que tal como se ha desarrollado en doctrina, en jurisprudencia y en el mismo art. 950 del Código Civil, el poseedor inmediato jamás podrá usucapir un bien por carecer de animus domini, a no ser que en un determinado momento se produzca la conversión de su situación jurídica y se conduzca como propietario; pero esta situación es excepcional y debe ser discutida en proceso contencioso de cognición, en donde el juez podrá valorar con mayor amplitud los medios probatorios aportados por el usucapiente y de generarle convicción, declarar la prescripción ya ganada en los hechos.

4.4. El tipo penal de usurpación en riesgo de inaplicación

Si se sigue sosteniendo que el actual art. 920 del Código Civil, faculta a todos los propietarios a ejercer ilimitadamente la defensa posesoria extrajudicial respecto de sus bienes, estaríamos afirmando a su vez que el tipo penal de usurpación ha quedado derogada por inaplicación fáctica desde la entrada en vigencia de la ley que la modificó. Afirmo esto porque si se legitima la autotutela de los intereses posesorios de los titulares de dominio, se estaría eliminando el elemento de la antijuricidad de este tipo penal.

No abundaré en términos teóricos desarrollados por la dogmática penal, será suficiente con citar una ejecutoria suprema que constituye precedente vinculante respecto de este ilícito. Así, tenemos que en la Casación 259-2013, Tumbes, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha desarrollado en su f.j. 4.4, lo siguiente:

Siendo así, este Supremo Tribunal precisará conceptos relativos al tipo penal de usurpación (…); debe tenerse presente que: a) el sujeto activo, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien inmueble, en el supuesto que haya entregado en posesión de su inmueble a un tercero y después haciendo uso de los medios típicos de usurpación despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble; b) el sujeto pasivo, puede ser cualquier persona con la única condición que al momento de la ejecución del delito, esté gozando de la posesión mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real, lo cual implica necesariamente posesión o tenencia sobre el inmueble; c) la acción típica es la de despojar, lo cual tiene sentido de quitar de sacar de la ocupación, de impedir la ocupación parcial o totalmente del inmueble (…).

La Corte Suprema es clara al mencionar que el sujeto activo del tipo penal de usurpación puede ser cualquier persona, incluso el mismo propietario del bien inmueble, así como que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona que al tiempo de la consumación del delito esté gozando de la posesión mediata o inmediata del inmueble.

Por tanto, si legitimamos a los propietarios arrendadores (poseedor mediato) a ejercer la defensa posesoria extrajudicial contra sus arrendatarios (poseedor inmediato), bajo el amparo de la interpretación literal la disposición cuestionada, estaríamos eliminando la antijuricidad del tipo penal de usurpación, porque esta conducta dejaría de ser trasgresora del bien jurídico tutelado de la posesión pacífica.

5. Protección legal de la posesión mediata e inmediata

Ahora bien, el lector podrá considerar que el arrendador se encuentra en una situación de desventaja al no contar con alguna protección legal de su posesión. Al respecto, es necesario precisar que tanto el arrendador como el arrendatario cuentan con protección regulada en el Código Civil; sin embargo, ello no significa que todos los tipos de defensa posesoria les sean aplicables de igual manera, pues como ya se ha desarrollado previamente, el tipo de defensa que se quiera ejercitar estará condicionada a la clase de posesión que se ejerza.

Así, un contrato de arrendamiento es un típico caso en el que se presentan dos poseedores distintos sobre un mismo bien, pero relacionados entre ellos: i) el que tiene un poder indirecto y ii) el que tiene un poder directo. Me refiero a la relación de mediación posesoria, que es aquella originada por un acto derivativo de la posesión, efectuado por un sujeto denominado poseedor mediato cuyo derecho es superior, a favor de otro denominado poseedor inmediato cuyo poder es de carácter limitado respecto al contenido del derecho superior. El  primero es el que realiza el tradens, es decir, quien realiza la tradición o entrega del bien; mientras el segundo es el que recibe y ejerce fácticamente la posesión. En efecto, el precitado jurista Enrique Varsi Rospigliosi, con gran propiedad señala que:

Son dos los poseedores respecto de un mismo bien. El vínculo de los sujetos y el objeto se desarrolla en una línea paralela y se interrelacionan ambos con el bien, cada cual acorde con su respectiva posición y estado. Se trata de un desdoblamiento de la posesión.[8]

Por lo tanto, considerando esta diferencia sustancial entre ambas posesiones, se concluye que el poseedor mediato tiene dos vías: i) ejercer la defensa posesoria extrajudicial o, ii) solicitar tutela jurisdiccional efectiva planteando los interdictos de recobrar o de retener; mientras que aquel que tiene un derecho a poseer, es decir, aquel que no detenta la cosa materialmente, pero sí tiene tal derecho en mérito de un título legal o convencional, le queda expedita las siguientes vías jurisdiccionales: i) ejercer alguna acción posesoria o, ii) ejercer la acción reivindicatoria, si es que en este último es titular de dominio del bien. De esto se colige que el arrendador que considere que tiene el derecho a la restitución del bien, debe exigirlo ante el Poder Judicial vía proceso de desalojo o, de cuestionarse la propiedad, ejercer la acción reivindicatoria, que es la protección más poderosa del propietario.

Ciertamente la judicialización de estos casos es un gran problema para la sociedad debido a su excesiva dilación; por lo que, a fin de brindar una solución, se han promulgado distintas leyes que buscan recortar los procedimientos, siendo la más novedosa la Ley 30933, Ley que regula el Procedimiento Especial de Desalojo con Intervención Notarial, en donde se deben cumplir determinadas formalidades al momento de la celebrar del contrato de arrendamiento, para que ante la eventual configuración de alguna causal contemplada en la misma ley y en el contrato, se pueda acudir al notario a solicitar la constatación de la causal denunciada, y remita un parte notarial al respectivo órgano jurisdiccional para que este ordene el lanzamiento inmediato.

Sin embargo, todas estas leyes no han terminado por alcanzar el objetivo planteado, pues han sido objeto de numerosas críticas muy bien sustentadas en la realidad social; no obstante, ello no puede servir de justificación para valerse de vías de hecho que posteriormente puedan resultar contraproducentes, como puede ocurrir en las recuperaciones ilegales que configuran el delito de usurpación.

6. Conclusiones

La grave situación económica que nuestro país está viviendo a raíz de la pandemia del COVID-19, y que obligó al Poder Ejecutivo a declarar el Estado de Emergencia Nacional y a restringir la gran mayoría de las actividades económicas, está trayendo como consecuencia diversos conflictos y fenómenos sociales que están siendo cada vez más recurrentes. Las recuperaciones ilegales que hemos podido ver mediante los medios de comunicación no es una consecuencia exclusiva de la coyuntura actual, sino de la crisis social, jurídica y económica que nuestro sistema viene arrastrando desde hace mucho tiempo. La falta de estudio técnico de los legisladores respecto de instituciones jurídicas históricas y de larga data, tiene como resultado la promulgación de leyes que, lejos de regular adecuadamente las conductas de las personas estableciendo límites a sus derechos sustanciales y de evitar o resolver conflictos que puedan surgir en el seno de las relaciones, genera incertidumbre e inestabilidad jurídica.

La actual defensa posesoria extrajudicial regulada en el art. 920 del Código Civil, no está exenta de ello. Ya  hemos visto los graves problemas hermenéuticos que encierra esta disposición. En ese sentido, soy de la opinión que ante una norma que restrinja derechos debe usarse la interpretación más restrictiva posible, sin limitarnos en su literalidad que puede resultar incompatible y perjudicial para el sistema jurídico en su totalidad; así podemos valernos de una interpretación sistemática o teleológica que nos permita desentrañar su verdadero espíritu.

Por tales razones, considero que la modificatoria de esta defensa posesoria fue perversa y temeraria, porque aparentemente legitima estas acciones desmesuradas y porque puede generar el asesoramiento equívoco de muchos abogados, sea por un análisis defectuoso de la norma o por el afán de usar cualquier medio que sea necesario para la restitución del bien, sin tomar en cuenta (tal vez intencionalmente) que el ejercicio abusivo de un derecho está proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.


[1] Pereda David, «Casi un tercio del país perdió el empleo», En La República [En línea]. Disponible aquí [Consulta: 28 de abril del 2020].

[2] Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derechos Reales. Posesión y Propiedad, Tomo 2. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2019, p. 29. Disponible aquí [Consulta: 01 de mayo del 2020].

[3] Código Civil

Artículo 183.- Cómputo de plazo

El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:

  1. El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.

[4] El doctor Mario Solís Córdova lúcidamente precisa que «esta norma engrosa la facultad reivindicativa del propietario ejercida antes y de manera exclusiva mediante la acción reivindicatoria o el proceso de desalojo, al permitir al titular de dominio recuperar la posesión del bien utilizando la fuerza sin posibilidad de que el poseedor legítimo o ilegítimo pueda defenderse de la agresión». Solís Córdova, Mario, «La crisis de la protección posesoria (ius possessionis) en épocas de pandemia». En: La Ley [En línea]. Disponible aquí.[Consulta: 29 de abril del 2020].

[5] Al respecto, los profesores Luis Paz Maury y Ricardo Cánepa, han señalado que «este párrafo sería totalmente novedoso, pues rompe con el esquema que advertimos antes, de permitir la autotutela únicamente como medio de defensa a convertirla en una carta libre para que el propietario haga justicia con sus propias manos en cualquier momento y sin filtro de razonabilidad alguno”. Paz Maury, Luis Francisco y Cánepa Casillas, Ricardo, «La nueva defensa “posesoria” extrajudicial». Lima: ADV Editories – Revista ADVOCATUS, 2015, p. 338. Disponible aquí [Consulta: 29 de abril del 2020].

[6] Ibid., pp. 338-339.

[7] Reglamento Nacional de Edificaciones

NORMA G.040

DEFINICIONES

Artículo Único.- Para la aplicación del presente Reglamento se consideran las siguientes definiciones:

(…)

Edificación: Obra de carácter permanente, cuyo destino es albergar actividades humanas. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.

[8] Varsi Rospigliosi, Enrique. Op. cit., p. 55.

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