La homologación de remuneraciones para los trabajadores CAS

45912

Sumario: 1. Experiencia jurídica en el derecho comparado – 2. Homologación de remuneraciones en el sector público – 3. Homologación remunerativa del trabajador CAS – 4. ¿Qué remuneración del trabajador CAS se homologa? – 5. Jurisprudencia para la homologación de remuneraciones6. Parámetros para la homologación remunerativa – 7. ¿Cómo acceder a la homologación de remuneraciones?

Lea también: Curso de introducción al derecho. Inicio 13 de agosto


La desigualdad remunerativa en el Sector Público

Ubi est eadem ratio, ibi eadem dispositio iuris esse debet[1]. La homologación de remuneraciones es poner en relación de igualdad las remuneraciones de los trabajadores que realizan una misma función y/o prestan un mismo cargo, laborando para un mismo empleador. Lo indicado será aplicable tanto si el empleador es privado o público, puesto que tanto en el sector privado como en el sector público no es posible que los trabajadores que realizan un mismo trabajo perciban una diferente remuneración, salvo la existencia de parámetros que objetivamente permitan tal diferenciación, verbi gratia, el tiempo de servicios.

1. EXPERIENCIA JURÍDICA EN EL DERECHO COMPARADO

El método del derecho comparado nos permite visualizar la posibilidad de admitir instituciones jurídicas de la experiencia jurídica de otros Estados a la realidad nacional de otro Estado; en el presente caso, la posibilidad de homologar remuneraciones en el sector público es un tema aceptado en otros Estados como veremos a continuación.

1.1. Experiencia jurídica de la República de Costa Rica. Con fecha 10 de marzo de 2023 ha entrado en vigencia la Ley 10159 – Ley Marco de Empleo Público – de Costa Rica que en el segundo párrafo de su artículo 1 indica

Establecer, para igual trabajo, idénticas condiciones de eficiencia, puesto, jornada y condiciones, igual salario, que les procure bienestar y existencia digna a las personas servidoras públicas” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, en el artículo 4, literal c), de la Ley 10159 se indica

“Son principios rectores del empleo público”: “c) Principio de equidad salarial: la remuneración de las personas servidoras públicas se determinará con fundamento en estrictos criterios técnicos, en función de la responsabilidad y el cargo que ejerzan, procurando que las diferencias salariales en la propia dependencia o en relación con las otras entidades y órganos incluidos sean diferencias consistentes y razonables, y se respete el principio de igual función igual salario” (el resaltado es nuestro).

Por último, el artículo 30, literal a), de la Ley 10159 indica

“Los salarios de las personas servidoras públicas, a partir de la vigencia de la presente ley, se regirán de acuerdo con los siguientes postulados: a) El salario será siempre igual para igual trabajo en idénticas condiciones de eficiencia, puesto, jornada y condiciones, independientemente de la institución pública para la que labore” (el resaltado es nuestro).

Como se puede verificar de esta normatividad, que ha entrado en vigencia recientemente, la República de Costa Rica ha reconocido por ley expresa dada por su asamblea legislativa que en la relación laboral pública rige el principio de equidad salarial, siendo una experiencia de derecho comparado a tomarse en cuenta al momento de analizar la homologación de remuneraciones en el sector público del Perú.

1.2. Experiencia jurídica de la República de Colombia. Por su parte, en la Sentencia 01072/16 del 28 de setiembre de 2016 emitida por el Consejo de Estado de la República de Colombia se indica:

“En otras palabras, pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores. La jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando se desconoce el principio de «salario igual, trabajo igual», se crea una discriminación laboral reprochable que debe ser eliminada por parte del funcionario judicial siempre que se pruebe que dos (2) o más sujetos desempeñan las mismas funciones, pero reciben contraprestaciones diferentes. Sobre este particular sostuvo: El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente” (el resaltado es nuestro).

De esta manera, se verifica que la República de Colombia también reconoce en la relación laboral de derecho público el principio de salario igual por trabajo igual, siendo esta también una experiencia de derecho comparado a tomarse en cuenta para aceptar la homologación de remuneraciones en el sector público del Perú.

2. HOMOLOGACIÓN DE REMUNERACIONES EN EL SECTOR PÚBLICO

Ab initio, para la doctrina jurídica conservadora del Perú hablar de la homologación de remuneraciones en el sector público es considerado un tema prohibido y limitado por un sistema único de remuneraciones; sin embargo, vista la realidad nacional tenemos que el aludido sistema único de remuneraciones no es tal, desde que debido a la autonomía de los gobiernos regionales y locales, estos han agregado conceptos que por el transcurso del tiempo son irrenunciables a los trabajadores; en el caso del gobierno nacional, los diversos ministerios, organismos públicos técnicos y de ejecución, han incorporado conceptos por negociación colectiva que superan al sistema único de remuneraciones; de esta manera, ocurren casos en los cuales los servidores públicos que realizan un mismo trabajo, perciben diferente remuneración sin que existe un parámetro razonable y objetivo de diferenciación.

Lo anterior de ninguna manera excluye el principio por el cual a igual trabajo se percibe igual remuneración presente en el sector privado, en el entendido que la relación laboral privada y la relación laboral pública no admiten la discriminación laboral, esto conforme al artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de san Salvador” que indica

“Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (el resaltado es nuestro).

En efecto, al indicar que los Estados se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos sociales sin discriminación de cualquier índole, nos permite afirmar que un Estado no podría discriminar a los trabajadores del sector privado de los trabajadores del sector público, más aún si esta discriminación es con relación al monto de las remuneraciones derivadas de una desigualdad remunerativa entre trabajadores.

De esta manera, acreditado que la homologación de remuneraciones es aplicable también al sector público, es preciso establecer una definición de la misma en el sector público por lo que podríamos definirla como el procedimiento administrativo destinado a poner en relación de igualdad las remuneraciones de los servidores públicos que realizan una misma función y/o prestan un mismo cargo y/o tienen el mismo nivel o categoría, laborando para una misma entidad pública o repartición de la misma entidad pública, salvo una causa justa razonable, proporcional y objetiva debidamente acreditada.

Lo indicado es una definición jurídica de la homologación de remuneraciones estatal que de ninguna manera puede dejar de lado la aplicación de otras ciencias administrativas, verbi gratia, la existencia de presupuesto público; sin que el presupuesto público pueda servir de justificación para impedir el reconocimiento de derechos laborales. En aras de garantizar el principio de previsión y provisión presupuestal no es posible obviar o inobservar principios laborales que el Estado peruano reconoce a través de la firma de tratados internacionales, como es el artículo 7, literal a), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de san Salvador” que indica

“Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción” ( el resaltado es nuestro).

Como se puede observar, estando al principio de no discriminación remunerativa, el Estado peruano garantiza una remuneración equitativa e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción. Esta afirmación nos lleva a indicar las siguientes posibilidades de aplicación de la homologación de remuneraciones en el sector público:

a. Igualdad de remuneraciones de servidores públicos que realizan la misma función o ejercen el mismo cargo o tienen la misma categoría y/o nivel, que son de un mismo régimen laboral estatal dentro de una misma entidad pública, verbi gratia, el chofer bajo el régimen laboral CAS y otro chofer del mismo régimen laboral CAS, ambos servidores de una misma municipalidad que deben percibir una misma remuneración.

1. Igualdad de remuneraciones de servidores públicos que realizan la misma función o ejercen el mismo cargo o tienen la misma categoría y/o nivel, pero, son de diferentes regímenes laborales estatales dentro de una misma entidad pública, verbi gratia, el médico del régimen laboral CAS, el médico del régimen laboral 276 y el médico del régimen laboral 728 en el Seguro Social de Salud, deben percibir una misma remuneración, salvo justificación razonable.

Lea también: Curso de introducción al derecho. Inicio 13 de agosto

2. Igualdad de remuneraciones de servidores públicos que realizan la misma función o ejercen el mismo cargo o tienen la misma categoría y/o nivel del mismo régimen laboral o diferentes regímenes laborales que prestan servicios en diferentes reparticiones de una misma entidad pública a nivel nacional, verbi gratia, el asistente administrativo del régimen laboral 276 que labora en la repartición del INEI de Arequipa, respecto del asistente administrativo del régimen laboral CAS que labora en la repartición del INEI de Tumbes.

En todos estos supuestos, la posibilidad de establecer diferencias remunerativas estará, en su acreditación, a cargo de la entidad pública quien debe justificar la diferencia remunerativa a través de una causa razonable, proporcional u objetiva, verbi gratia, el tiempo de servicios, el costo de vida.

Por otro lado, no se debe confundir la homologación de remuneraciones que iguala las remuneraciones de los servidores públicos, con la remuneración de mayor cantidad que percibe uno de los servidores en comparación por aplicación del principio de intangibilidad de remuneraciones; con la nivelación de remuneraciones que busca que el servidor público perciba el máximo de la remuneración prevista para su cargo en una estructura remunerativa; en la primera, se realiza comparaciones con otros servidores públicos, en la segunda, el servidor pretende alcanzar la máxima remuneración que establece la entidad para un cargo público.

Establecida la aplicación de la homologación de remuneraciones en el sector público, es preciso adentrarnos al caso de los trabajadores CAS, indeterminados o a plazo fijo, que prestan igual trabajo y deben percibir la misma remuneración, situación que se hace posible desde que estos no están sujetos a un sistema único de remuneraciones, sino que responden a una relación contractual con el Estado.

3. HOMOLOGACIÓN REMUNERATIVA DEL TRABAJADOR CAS

Al régimen laboral de contratación administrativa de servicios (CAS) que corresponde a los servidores CAS, le es aplicable el principio de igualdad remunerativa, sustentada en el principio por igual trabajo igual remuneración, situación que la avalamos en la aplicación del artículo 7, literal a), inciso i) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitido por la ONU y ratificado por el Perú que indica

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual” (el resaltado es nuestro).

Establecida la aplicación del principio de remuneración equitativa e igual por trabajo de igual valor, sin distinción de ninguna especie, es preciso garantizar la posibilidad de la homologación de remuneraciones para este tipo de trabajadores, lo que nos remite, necesariamente, a su relación contractual, prevista en el artículo 3 del Decreto Legislativo 1057 que indica:

“El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado” (el resaltado es nuestro).

Lo anterior es ratificado y ampliado en su reglamento, esto es, el artículo 1 del Decreto Supremo 075-2008-PCM que indica

“El contrato administrativo de servicios es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera subordinada. Se rige por normas especiales y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones inherentes al régimen especial” (el resaltado es nuestro).

De estas dos (2) normas, tenemos que el régimen laboral de contratación administrativa de servicios (CAS) para el inicio de la relación laboral pública requiere de la firma de un contrato de trabajo o contrato laboral, lo que implica que en el régimen laboral CAS se acepta la teoría contractual y no estatutaria del empleo público; esto facilita establecer que al ser este régimen laboral, un contrato de trabajo, el establecimiento de los derechos y obligaciones está a cargo de las partes que los celebran (trabajador – entidad pública), las cuales a través del principio de convencionalidad no pueden inaplicar el principio de igual remuneración por igual trabajo previstos en el artículo 7, literal a), del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de san Salvador” emitido por la OEA y el artículo 7, literal a), inciso i) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales emitido por la ONU, ambos ratificados por el Perú.

Lo anterior nos lleva a establecer los siguientes supuestos de homologación remunerativa para los trabajadores CAS:

1. Homologación de remuneraciones entre trabajadores CAS de una misma entidad pública. En este caso, nos encontramos ante trabajadores CAS que laboran en una misma entidad pública, pero, pese a realizar la misma función, labor, cargo, nivel o categoría, perciben una remuneración diferenciada, no sustentada en criterios objetivos; al sustentarse el inicio de la relación laboral en un contrato de trabajo es posible la homologación de remuneraciones desde que no existe una estructura o escala remunerativa que determine un sistema único de remuneraciones a nivel nacional.

2. Homologación de remuneraciones entre trabajadores CAS de diferentes reparticiones estatales. En este caso, la entidad pública cuenta con varias reparticiones a nivel nacional, estando a que el trabajador CAS de una repartición, percibe una remuneración distinta respecto del trabajador CAS que realiza la misma función, labor, cargo, nivel o categoría en otra repartición, no sustentada en criterios objetivos, verbi gratia, el trabajador CAS que labora en la SUTRAN Ica y el trabajador CAS que labora en la SUTRAN Tacna.

c. Homologación de remuneraciones entre trabajadores CAS y trabajadores de otros regímenes laborales. En este caso, en la entidad pública o en sus reparticiones encontramos trabajadores CAS que perciben una remuneración diferente a los trabajadores de otros regímenes laborales, de la misma entidad u otra repartición, que perciben una diferente remuneración sin sustento objetivo, verbi gratia, el médico CAS y el médico 276 en el Ministerio de Salud.

En todos estos casos, de no existir criterios razonables, proporcionales y objetivos para esta desigualdad remunerativa, se está afectando el principio de igualdad de trato previsto en el artículo 26, inciso 1 de la Constitución Política del Perú de 1993 que indica

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación”.

De esta manera, al inobservar el principio de igualdad de trato laboral, procede la homologación de remuneraciones en el sector estatal de oficio o a instancia de parte, bajo criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad.

4. ¿QUÉ REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR CAS SE HOMOLOGA?

Para responder esta pregunta, primero debemos establecer la diferencia entre salario y remuneración.  El artículo 1 del Convenio OIT 95 – Convenio sobre la protección del salario – establece

“A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” (el resaltado es nuestro).

Por su parte, el artículo 1, literal a) del Convenio OIT 100 – Convenio sobre igualdad de remuneración – indica

“(a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último” (el resaltado es nuestro).

De lo anterior, tenemos que la remuneración comprende al salario; el salario es el monto dinerario fijado como pago en el contrato de trabajo, verbi gratia, el honorario mensual por S/. 3 000.00 acordado en el contrato CAS; mientras que la remuneración es este salario más otros conceptos que se abonen al trabajador para su libre disponibilidad, verbi gratia, el honorario mensual de S/. 3 000.00, más el aguinaldo de S/. 300.00 por fiestas patrias.

En el caso del trabajador CAS, el salario es el monto dinerario acordado en su contrato administrativo de servicios (contrato laboral); siendo que la remuneración del trabajador CAS será su salario, más los conceptos remunerativos que se le otorguen por convenios colectivos o por la ley.

De esta manera, tenemos que el artículo 6, literal a) del Decreto Legislativo 1057 indica

“El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos: a) Percibir una remuneración no menor a la remuneración mínima legalmente establecida”.

Como se puede verificar, para el trabajador CAS se establece un mínimo en la percepción de su remuneración, más no se establece un límite máximo, situación que implica que la voluntad de la ley a través de una interpretación lógica es la admisión de la homologación de remuneraciones para los trabajadores CAS en caso de producirse un supuesto de desigualdad remunerativa.

Sin embargo, lo anterior hallaría un supuesto límite en el artículo 7 del Decreto Supremo 075-2008-PCM que indica

“Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden unilateralmente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato. Salvo expresa disposición legal en contrario, la modificación del lugar, no incluye la variación de la provincia ni de la entidad en la que se presta el servicio. La modificación del tiempo, no incluye la variación del plazo del contrato. La modificación del modo de la prestación de servicios, no incluye la variación de la función o cargo ni del monto de la retribución originalmente pactada” (el resaltado es nuestro).

Lo indicado en esta norma, implica que para la modificación del monto de la retribución pactada en el contrato CAS, requeriría la celebración de un nuevo contrato; sin embargo, esta disposición, no puede ser interpretada aisladamente, por cuanto, actualmente, su interpretación debe ser sistemática y lógica a partir de los tres (3) siguientes hechos jurídicos.

64. El convenio colectivo a nivel centralizado 2022-2023 reconoció para los trabajadores CAS un incremento remunerativo de S/. 64.19, que modifica el monto de la retribución originalmente pactada, sin que sea necesaria la firma de un nuevo contrato CAS para acceder a este incremento remunerativo.

Lea también: Curso de introducción al derecho. Inicio 13 de agosto

1. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 31131 (10 de marzo de 2021), tenemos a los trabajadores CAS a plazo indeterminado al lado de los trabajadores CAS a plazo fijo; respecto de los primeros no sería posible hacerlos renunciar a su contratación indeterminada para que puedan acceder a un incremento remunerativo, que podría derivar de una homologación remunerativa.

2. Con la publicación de la Ley 31188 – Ley de negociación colectiva en el sector estatal -, los trabajadores CAS, lo mismo que otros trabajadores estatales, pueden negociar colectivamente incrementos remunerativos, a nivel centralizado y descentralizado, que se incorporan a sus contratos de trabajo sin que sea necesario volver a firmar un nuevo contrato CAS.

Negar la existencia y vigencia de estos tres (3) hechos jurídicos es negar la vigencia del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales de los trabajadores CAS, conforme a lo previsto en el artículo 26, inciso 2, de la Constitución Política del Perú que indica

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Ahora bien, la homologación de remuneraciones del trabajador CAS es posible respecto de todos los conceptos remunerativos de libre disponibilidad, salvo los conceptos derivados de convenios colectivos (laudos o actas de conciliación) siempre que no se pueda acreditar la aplicación de la fuerza vinculante de los mismos al trabajador CAS, tal como se verifica de la sumilla de la Casación Laboral 12295-2021 Piura que indica

“No resulta procedente la homologación de remuneraciones cuando la estructura remunerativa del trabajador propuesto para la comparación esté integrada por incrementos otorgados por convenios colectivos, dentro de cuyo ámbito de aplicación en el que tiene fuerza vinculante no se encuentre el demandante, al no tratarse de un comparativo válido”.

Sin embargo, en este caso, si bien no corresponde solicitar la homologación de remuneraciones respecto de incrementos otorgados por convenios colectivos, el trabajador CAS podría solicitar el cumplimiento y/o ejecución de los convenios colectivos acreditando que se encuentra dentro de la fuerza vinculante de los mismos.

Establecida la procedencia de la homologación de remuneraciones del trabajador CAS, es importante establecer qué criterios se deben tomar en cuenta para esta homologación.

5. JURISPRUDENCIA PARA LA HOMOLOGACIÓN DE REMUNERACIONES

A lo largo de este artículo, hemos indicado que, de existir una desigualdad remunerativa, esta debe sustentarse en criterios o parámetros razonables, proporcionales u objetivos que no afecten el principio de igualdad de oportunidades, sin discriminación. Esto nos lleva a remitirnos a lo indicado por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú para establecer que criterios objetivos se deben observar para acceder a la homologación remunerativa.

En el sétimo considerando de la Casación 208-2005 Pasco (precedente de observancia obligatoria) se indica

“De otro lado, cabe precisar que, en el presente caso, tiene especial y decisiva repercusión en la dilucidación de la controversia establecer: a) la procedencia del homólogo con el cual se realizan las comparaciones, b) la categoría o nivel ocupacional al que pertenece el homologo y el demandante, c) la antigüedad laboral en la empresa, las laborales realizadas de ser el caso, diferenciar en forma disgregada los conceptos remunerativos que se perciban en ambos casos, entre otros que se consideren necesarios.” (el resaltado es nuestro)

En el sétimo considerando de la Casación Laboral 1435-2010 Piura se indica

“Respecto al extremo demandado de reintegro de remuneraciones en base a la nivelación u homologación con otro u otros trabajadores de la entidad demandada establecer los elementos de juicio que, extraídos a partir de la valoración conjunta y razonada de los medios de prueba aportados al proceso, determinen: a) desde cuándo la actora desarrolló funciones de limpieza pública, como alude en la demanda; b) si el trabajador que se alude en el Informe de Planillas de fojas noventa y ocho, resulta un parámetro válido para realizar algún punto comparativo con la demandante; y, c) si se ha demostrado algún supuesto de discriminación salarial que acusa la actora, explicando los parámetros objetivos (cargo, funciones y responsabilidades, entre otros) o subjetivos (tiempo de servicios, experiencia profesional, nivel académico, entre otros) que sirvan para definir este extremo de la controversia, toda vez que la sentencia de primera instancia, en el décimo segundo considerando, no justifica, ni realiza este análisis comparativo, para establecer como homólogo de la demandante al servidor, don Augusto Morales Juárez (parámetro de comparación), al existir diferencias de tiempo de servicios y la posibilidad de ejercicio de cargos diversos durante las relaciones laborales, lo que impide la verificación y motivación al respecto” (el resaltado es nuestro).

En el considerando 4.7 de la Casación Laboral 16927-2013 Lima se indica

“En dicha línea argumentativa, de la ratio decidenci del colegiado, expuesta en el acápite precedente, se observa que la Sala de mérito, no realiza un análisis aplicando parámetros objetivos de comparación entre el demandante y el homólogo ofrecido, en los cuales se evalúen entre otros factores: i) la empresa proveniente, ii) la trayectoria laboral, iii) las funciones realizadas, iv) la antigüedad en el cargo y la fecha de ingreso, v) el nivel académico alcanzado y la capacitación profesional, vi) la responsabilidad atribuida, vii) la experiencia y el bagaje profesional; a efectos de contrastar fehacientemente si en el caso de autos, ha acaecido algún supuesto de discriminación salarial que vulnere el principio derecho de igualdad, más aún si un empleador se encuentra en la potestad de realizar el pago de remuneraciones diferenciadas a sus trabajadores, siempre que dicha diferenciación se otorgue sobre la base de factores legítimos, razonables y objetivos” (el resaltado es nuestro).

En el considerando sétimo de la Casación Laboral 915-2018 Lima se indica

“Sétimo: De lo expuesto en el acápite precedente se observa que la Sala de mérito, no realiza un análisis aplicando parámetros objetivos de comparación entre el actor y el homólogo ofrecido, en los cuales se evalúen entre otros factores: la empresa proveniente; ii) la trayectoria laboral; iii) las funciones realizadas; iv) la antigüedad en el cargo y la fecha de ingreso; v) el nivel académico alcanzado y la capacitación profesional; vi) la responsabilidad atribuida; vii) la experiencia y el bagaje profesional o técnico entre otros. Criterios mínimos que han sido establecidos en la Casación Laboral 208- 2005-Pasco y que deben ser tomados en consideración por los jueces al momento de comparar la situación de dos trabajadores, a fin de determinar si entre ellos se ha infringido o no el principio de igualdad de trato en el aspecto remunerativo, más aún si un empleador se encuentra en la potestad de realizar el pago de remuneraciones diferenciadas a sus trabajadores, siempre que dicha diferenciación se otorgue sobre la base de factores legítimos, razonables y objetivos”.

De la lectura de esta jurisprudencia podemos establecer objetivamente los siguientes parámetros a tomarse en cuenta para acceder a una homologación de remuneraciones.

6. PARÁMETROS PARA LA HOMOLOGACIÓN REMUNERATIVA

Estos parámetros pueden ser generales, objetivos y subjetivos. Estos parámetros son válidos para realizar algún punto comparativo con el trabajador a homologar.

1. Parámetros generales

  1. Procedencia del homólogo con el cual se realizan las comparaciones.
  2. Diferenciar en forma disgregada los conceptos remunerativos que se perciban en ambos casos.

2. Parámetros objetivos

i. Empresa proveniente.
ii. Cargo, funciones realizadas y responsabilidades atribuidas.

3. Parámetros subjetivos

  1. Tiempo de servicios, antigüedad laboral en la empresa, antigüedad en el cargo, antigüedad de las labores realizadas, de ser el caso; y la fecha de ingreso.
  2. Categoría o nivel ocupacional al que pertenece el homologo y el trabajador a homologar

3. Experiencia, bagaje profesional o técnico, nivel académico alcanzado y la capacitación profesional.

4. Trayectoria laboral o desde cuando realiza determinadas funciones el trabajador a homologar

4. Por negociación colectiva. La homologación de remuneraciones puede ser una petición de la organización sindical a la entidad pública a través de un pliego de reclamos; esto derivará en un procedimiento de negociación colectiva que puede culminar con la emisión de un convenio colectivo, acuerdo de conciliación o laudo arbitral donde se acuerde el inicio de un procedimiento de homologación de remuneraciones, verbi gratia, se podría hacer uso de la siguiente cláusula:

7. ¿CÓMO ACCEDER A LA HOMOLOGACIÓN DE REMUNERACIONES?

Consideramos que tres (3) serían las formas de acceder a una homologación de remuneraciones de los trabajadores CAS, situación que bien podría ser utilizada para los trabajadores estatales de otros regímenes laborales:

7.1.“La entidad pública acuerda el inicio del procedimiento de homologación de remuneraciones de los trabajadores CAS de manera progresiva atendiendo a criterios objetivos de homologación que respetarán los principios de previsión y provisión presupuestal”.

Por proceso judicial. En este caso, un trabajador o grupo de trabajadores estatales demandará la homologación de remuneraciones con otros trabajadores, para lo cual se deberá de acreditar en juicio la existencia de los criterios objetivos (parámetros) para acceder a una homologación.

Por iniciativa legal. La realización y presentación de un proyecto de ley que busque la homologación de remuneraciones de los trabajadores CAS a partir de criterios objetivos es otra posibilidad para alcanzar la homologación.

CONCLUSIÓN

La homologación de remuneraciones en el Sector Público, en especial para los trabajadores CAS, es un derecho previsto en tratados internacionales, además de ser una experiencia jurídica aceptada en el derecho comparado, que implica la necesidad de equiparar las remuneraciones de los trabajadores estatales que realizan la misma función, labor, cargo, nivel o categoría respecto de otros trabajadores estatales de la misma entidad, distintas reparticiones o diferentes regímenes laborales, siempre y cuando se observen los criterios o parámetros objetivos para la homologación.

REFERENCIAS

    • Casación 208-2005 Pasco (emitida el 12 de diciembre de 2005 y publicada el 31 de julio de 2006). Homologación de remuneraciones. Precedente de observancia obligatoria. Perú: Primera Sala de derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
    • Casación Laboral 12295-2021 Piura (31 de agosto de 2022). Perú: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
    • Casación Laboral 1435-2010 Piura (27 de mayo de 2011). Perú: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente.
    • Casación Laboral 16927-2013 Lima (27 de agosto de 2014). Perú: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
    • Casación Laboral 915-2018 Lima (05 de setiembre de 2019). Perú: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
    • Constitución Política del Perú (31 de diciembre de 1993). Perú: Asamblea Constituyente.
    • Convenio OIT 100 (1951). Convenio sobre igualdad de remuneración. Organización Internacional del Trabajo.
    • Convenio OIT 95 (1949). Convenio sobre la protección del salario. Organización Internacional del Trabajo.
    • Decreto Legislativo 1057 (28 de junio de 2008). Decreto legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Perú.
    • Decreto Supremo 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008). Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Perú.
    • Ley 10159 (10 de marzo de 2023). Ley Marco de Empleo Público. Costa Rica.
    • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (03 de enero de 1976). Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.
    • Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (17 de noviembre de 1988). Protocolo de San Salvador. San Salvador, El Salvador: décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.
    • Sentencia 01072/16 (28 de setiembre de 2016). Colombia: Consejo de Estado

[1] Cuando existe la misma razón, debe ser igual la disposición del derecho.

Comentarios:
Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento «La Gaceta Jurídica» del diario La Razón (Bolivia). Fue catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle (Perú), catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui (Perú). Es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa. Docente de LP Pasión por el Derecho, el portal jurídico más leído del Perú.