Colegas, compartimos con ustedes este fragmento del libro Detención en flagrancia y proceso inmediato: implementación de unidades de flagrancia en Perú del Dr. Giammpol Taboada Pilco (Editorial LP, 2024), que se ocupa del concepto de flagrancia delictiva, sus requisitos y clases.
DEFINICIÓN DE FLAGRANCIA
12.1. Flagrancia, del latín flagrans, significa «lo que actualmente se está ejecutando». Algunos tratan de encontrar su etimología en la expresión latina flagrare, que quiere decir «arder o resplandecer como fuego o llama», lo que habla de un delito que resplandece y por ello es advertible retóricamente en el acto en que se enciende a los ojos de quien lo observa. Siguiendo en estricto dicho significado terminológico, tendríamos que el verdadero caso de delito flagrante no alude a la detención en el momento en que alguien intente cometer un delito o cuando esté resuelto a cometerlo, tampoco debe haberse consumado ya el delito, sino estar cometiéndose en el acto para justificar así la detención de su autor por cualquiera que lo presencie y lo sorprenda en dicha acción [Hernández Barros, 2013, pp. 1773-1774]. Tal interpretación no ha sido de recibo en la legislación nacional e internacional por su extrema rigidez e inoperancia dado que únicamente permitiría la detención policial en el supuesto específico de flagrancia regulado en el art. 259 CPP: «cuando el agente es descubierto en la realización del hecho punible» (inc. 1), descartando todas las demás variantes de flagrancia que tienen lugar cuando el agente acaba de cometer el hecho punible (inc. 2), cuando ha huido (inc. 3) o es encontrado con efectos, instrumentos o señales del delito (inc. 4) siempre que concurran las notas sustantivas de inmediatez temporal e inmediatez personal. Por ello, resulta más adecuado referirse a la detención en flagrancia como el acto por el cual una persona, sin existir orden del juez, priva provisionalmente de la libertad a otra, a quien sorprende en el momento mismo en que está cometiendo un delito o bien cuando se halla en un estado declarado equivalente por la ley [Hernández Barros, 2013, p. 1773].
12.2. Como se ha mencionado, la expresión flagrancia viene de flagrar, que significa «arder, resplandecer». En el campo del derecho penal, se toma en sentido metafórico, como el hecho que todavía arde o resplandece, es decir, que aún es actual. En ese sentido, la flagrancia está determinada por la proximidad viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una autorización a quien fuera, particular o autoridad pública, para capturar al que lo comete, lo ha cometido o existen ciertas, claras y objetivas razones para creer que así lo es o lo fue [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-303/19, del 10/1/2019, f. j. 13]. La flagrancia entonces corresponde a una situación actual que torna imperiosa la actuación inmediata de las autoridades —o de los particulares—, cuya respuesta pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría exigírsele que esté presente, ya que, de tenerse su presencia por obligatoria, el aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se desarrollaba [f. j. 12].
12.3. La flagrancia debe entenderse como una «evidencia procesal» en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-024-94, del 27/1/1994, f. j. 6.1]. En la flagrancia, el delito es notorio y manifiesto; no necesita de prueba para acreditarlo toda vez que se verifica por la presencia de quienes sorprenden al agente. Cuando uno se encuentra al caso simple, típico de delito flagrante, la prueba del mismo se presenta cierta, evidente, porque la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra. Las declaraciones de los testigos y la propia confesión del imputado pueden ser mendaces, pero la evidencia del hecho flagrante constituye prueba irrefragable. El delito flagrante es cometido ante una o varias personas, de allí la prueba perfecta de su realidad. Igual es el caso en que el autor es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o por el público. Aquí también se da la inmediatez entre acto y persecución y, por lo tanto, estas situaciones son análogas y no tienen por qué distinguirse: en todas existe flagrancia. Es diferente la hipótesis en que el agente tiene en su poder objetos o presenta rastros que hagan presumir que ha cometido un delito. Esta forma es denominada cuasiflagrancia por la Corte Constitucional de Colombia para diferenciarla de la flagrancia en sentido estricto porque el sujeto es sorprendido en un momento no inmediato al delito; por consiguiente, podría decirse que falta el elemento objetivo de la flagrancia, es decir, la presencia de aquel en el lugar donde el delito ha sido cometido. Ambas situaciones presentan distintos matices: en la flagrancia, el delito está presente en los sentidos de quienes han aprehendido al culpable; en la cuasiflagrancia, es necesaria la indagación ulterior que complete el cuadro de alta sospecha que rodea al presunto autor [Villar, 2005, pp. 161-162].
12.4. En términos generales, el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada[1] en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente qué momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito, se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no solo la autoría, sino la participación —en cualquiera de sus formas— en la comisión del punible [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-024-94, del 27/1/1994, f. j. 6.1]. A lo anotado, también debe agregarse como otra posibilidad de detención en flagrancia, es decir, cuando el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible. Los supuestos de flagrancia que ocurren en momentos posteriores a la ejecución y/o consumación del delito (flagrancia estricta) permiten la detención del agente dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. El legislador nacional ha cuantificado la duración de la inmediatez temporal para la configuración de la cuasiflagrancia (art. 259.3 CPP) y de la presunción de flagrancia (art. 259.4 CPP).
12.5. Los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia son, en primer término, la actualidad —esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él— y, en segundo término, la identificación o, por lo menos, individualización del autor del hecho. El requisito de la actualidad precisa que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación; del segundo —la identificación—, lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho. Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas —debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido—, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito, pero es capturada mucho tiempo después —hasta las 24 horas de cometido el hecho punible—. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-024-94, del 27/1/1994, f. j. 6.1].
12.6. Además de los requisitos característicos de una situación de flagrancia, subsiste en su valoración una cierta discrecionalidad del funcionario policial que realiza la captura. Pero este acto discrecional de valorar el comportamiento de la persona para colegir que se amerita su captura no puede ser arbitrario; debe estar rodeado de razonabilidad y de proporcionalidad. Es pues necesario distinguir la arbitrariedad y la discrecionalidad. Lo discrecional, para ser legítimo, se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables y evaluables en todo caso; mientras que lo arbitrario no tiene motivación respetable, sino que es simplemente fruto de la mera voluntad o del puro capricho de los administradores[2]. La conciencia de que la privación de la libertad de una persona es una situación extraordinariamente grave ha llevado a la jurisprudencia a imponer también —además de otros principios del derecho penal— la vigencia del principio de proporcionalidad. De esta forma, se limita una inadmisible total discrecionalidad administrativa, que queda así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la toma de decisión. El principio de proporcionalidad que debe existir entre los hechos acreditados y la decisión que con base en ellos se adopta —captura de una persona— debe ser adecuado a los fines perseguidos por el constituyente, es decir, que en lo posible no se presenten excesos en los medios empleados [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-024-94, del 27/1/1994, f. j. 6.1]. Si bien la acción de detener por parte de la Policía a quien sorprenda en flagrante delito resulta imperativo a tenor del art. 259 CPP, sin embargo, su lectura desde el principio de proporcionalidad impide caer en el automatismo producto de la obligatoriedad, desconociendo la finalidad legítima de la detención, que es asegurar el sometimiento del detenido al proceso penal. Ello es así porque la detención policial es a prevención de la autoridad judicial, de ahí su carácter instrumental del proceso penal. Por tanto, el policía puede darle libertad al detenido pese a la comisión del delito flagrante, si ofreciera serias garantías de arraigo y de comparecencia ante las autoridades fiscales y judiciales, además de considerar la gravedad del hecho punible, pudiendo descartarse prima facie a los delitos de bagatela y a los delitos culposos pasibles de solución a través de una salida alternativa al juicio de carácter consensual, como los criterios de oportunidad (art. 2.1.b CPP)[3].
12.7. El art. 2.24.f Const., en concordancia con los arts. 68.1.h y 259 CPP, establece que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrancia delictiva. Lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar la libertad en los supuestos de flagrancia es la inmediatez temporal y personal del hecho delictuoso, lo que supone la imposibilidad de obtener una orden judicial previa [STC 5423-2008-HC/TC, del 1/6/2009, f. j. 10][4]. En ese sentido, el art. VI CPP prescribe que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley. La flagrancia se convierte, pues, en una excepción necesaria, oportuna y eficiente para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un delito, a través de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la autoridad pública, pero que, para proteger la libertad personal y la garantía de reserva de la primera palabra del detenido, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo posible al fiscal la valoración de esta aprehensión de la persona y, en su caso, al juez de control de garantías [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-303/19, del 10/1/2019, f. j. 15]. Efectivamente, el policía que ha efectuado la detención en flagrante delito informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público (art. 263.1 CPP)[5] con la finalidad de que el fiscal pueda ejercer el control jurídico de la actuación policial (art. IV.2 CPP)[6], en otras palabras, controlar la legalidad de la detención atendiendo al resultado de las primeras diligencias preliminares. En caso de que el fiscal considere que la detención es legal, pondrá al detenido a disposición del juzgado competente, correspondiéndole al juez realizar un segundo control de legalidad en audiencia oral, pública y contradictoria, como acontece en la audiencia única de incoación del proceso especial inmediato por delito flagrante (art. 447 CPP).
12.8. La flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar [STC 3325-2008-HC/TC, del 7/7/2009, f. j. 10]. En contrario, la mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento suficiente para constituir la flagrancia [STC 5423-2008-HC/TC, del 1/6/2009, f. j. 10]. La flagrancia en cualquiera de sus tipos supone, primero, que todos los elementos necesarios para evidenciar la comisión del delito se encuentren presentes en el lugar de la detención y sean recabados durante la captura; y, segundo, que, al efectuarse la detención, de hecho se impide la continuación de la acción delictiva y de este modo se protegen los intereses de las víctimas del delito. En todo caso, la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. Si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse un supuesto de flagrancia. La actualidad e inmediatez del hecho y la percepción directa y sensorial del mismo excluyen de por sí la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello [AP 2-2016/CIJ-116, del 1/6/2016, f. j. 8.A]. La flagrancia por su propia razón de ser requiere una acreditación de los hechos por prueba directa a partir de afirmaciones categóricas, procedentes del agraviado, de testigos presenciales o de filmaciones indubitables, que demuestren, sin necesidad de inferencias complejas, que el detenido fue quien intervino en la comisión del delito [Casación 692-2016, Lima Norte, del 4/5/2017, f. j. 5].
12.9. Por delito flagrante debe entenderse aquel —y solo aquel— que es tan evidente e inconfundible que cualquiera es capaz de apreciarlo por los sentidos y llegar a la convicción de que se está en presencia de una conducta calificada como delito; de ahí que tanto particulares como autoridades puedan apreciar la comisión del delito y proceder a la detención del sujeto activo del delito. La flagrancia en la comisión de un delito es una condición que concurre antes de la detención [STC 2096-2004-HC/TC, del 27/12/2004, f. j. 4]. Las notas sustantivas de la flagrancia delictiva son a) la inmediatez temporal, que la acción delictiva se esté desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento en que se sorprende o percibe; y b) la inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito (objetos, instrumentos, efectos, pruebas o vestigios materiales) que proclamen su directa participación en la ejecución de la acción delictiva[7]. Las notas adjetivas que integran el delito flagrante son a) la percepción directa y efectiva, visto directamente o percibido de otro modo, tal como material fílmico o fotografías (medio audiovisual) —nunca meramente presuntiva o indiciaria— de ambas condiciones materiales; y b) la necesidad urgente de la intervención policial, la cual debe valorarse siempre en función del principio de proporcionalidad, de tal suerte que evite intervenciones desmedidas o la lesión desproporcionada de derechos respecto al fin con ellas perseguidas [AP 2-2016/CIJ-116, del 1/6/2016, f. j. 8.A][8]. La autoridad policial está autorizada legalmente para detener a una persona en ell momento en que está cometiendo el hecho calificado como delito, es decir, en comisión flagrante de delito, figura jurídica que se caracteriza por la presencia de inmediatez temporal, inmediatez personal o espacial y proporcionalidad configuradas con base en la presencia de temporalidad respecto de la fecha, momento y circunstancias de la consumación del hecho tipificante del ilícito penal atribuido [STC 6569-2006-PHC/TC, del 20/12/2007, f. j. 3][9].
12.10. El requisito de actualidad de la flagrancia ofrece una cierta graduación temporal, limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito [Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-303/19, del 10/1/2019, f. j. 14]. En tal sentido, la flagrancia comprende la siguiente clasificación: a) la flagrancia estricta, cuando el sujeto es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho delictivo; b) la cuasiflagrancia, cuando el individuo es capturado después de ejecutado el hecho delictivo siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito; y c) la flagrancia presunta, cuando la persona es intervenida por la existencia de datos que permiten intuir su intervención —en pureza, que viene de intervenir— en el hecho delictivo. Esta tipología ha sido reconocida en la redacción actual del art. 259 CPP, modificado por Ley 29569, del 25/8/2010, pero ampliando hasta 24 horas el lapso existente entre la percepción del hecho y la intervención policial al imputado, lo que le resta, en gran medida, inmediatez temporal y personal, así como evidencia [AP 2-2016/CIJ-116, del 1/6/2016, f. j. 8.A]. El supuesto de delito flagrante es lo opuesto a delito clandestino. Puede haber un concepto estricto de flagrancia delictiva como uno extensivo que comprende la cuasiflagrancia y la flagrancia estricta. El art. 259 CPP tiene una definición legal o auténtica de flagrante delito, que comprende estos tres supuestos, aunque en los últimos supuestos (apartados 3 y 4) su delimitación es en extremo flexible o amplio [Casación 553-2018, Lambayeque, del 11/9/2019, f. j. 7]. De otro lado, producida la detención policial en flagrancia en cualquiera de sus variedades, por imperativo del art. 2.24.f Const., corresponde poner al detenido a disposición del juez dentro del plazo estrictamente necesario sin que pueda excederse los límites máximos de 48 horas para los delitos comunes y de 15 días para los delitos especialmente graves de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y criminalidad organizada.
[1] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-303/19, del 10/1/2019: Técnicamente la aprehensión es la actividad física de sujetar, asir, inmovilizar o retener a alguien para conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial; es la manera como se concretiza la captura, concepto jurídico que, en el ordenamiento jurídico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de una autoridad judicial en razón de la presunta comisión de un delito y que, por lo tanto, es un acto jurídico que priva legítimamente de la libertad y activa una serie de garantías y procedimientos especiales [f. j. 16].
Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casación Penal, sentencia del 24/9/1970, n.° 404880: La captura no es solamente el acto físico de asir, sino también el acto jurídico de conducir, vigilar y presentar.
[2] CIDH. Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú. Sentencia del 12/3/2020: La Corte concluye que la detención inicial de la señora Rojas Marín fue ilegal ya que fue realizada sin atender a las causas y procedimientos establecidos en la legislación interna, incluyendo la falta de registro de la detención. Además, la detención fue arbitraria ya que la misma fue realizada por motivos discriminatorios [párr. 133].
[3] Art. 2.1.b CPP: El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal, cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los 2 años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo.
[4] STC 3325-2008-HC/TC, del 7/7/2009: Lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar la libertad en los supuestos de flagrancia es la inmediatez temporal y personal del hecho delictuoso, lo que supone la imposibilidad de obtener una orden judicial previa [f. j. 10]. En el mismo sentido, están las STC 2096-2004-HC/TC, 4557-2005-PHC/TC, 9724-2005-PHC/TC y 1923-2006-HC/TC.
[5] Art. 263.1 CPP: La Policía que ha efectuado la detención en flagrante delito o en los casos de arresto ciudadano, informará al detenido el delito que se le atribuye y comunicará inmediatamente el hecho al Ministerio Público. También informará al juez de la investigación preparatoria tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.
[6] Art. IV.2 CPP: El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía.
[7] STC 2096-2004-HC/TC, del 27/12/2004: La flagrancia en la comisión de un delito es una condición que concurre antes de la detención y presenta dos requisitos insustituibles: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo [f. j. 4].
[8] Casación 553-2018, Lambayeque, del 11/9/2019: Debe entenderse que, a los fines de entrada y registro domiciliario, existirá flagrancia siempre que se cumplan dos notas sustantivas y dos notas adjetivas. En el primer caso, se requiere i) inmediatez temporal —la acción delictiva se está desarrollando o acabe de desarrollarse en el momento de su percepción o intervención— e ii) inmediatez corporal —el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación o en relación con aspectos del delito que proclamen su directa intervención en el mismo—. En el segundo caso, se necesita de iii) percepción directa y efectiva del hecho por el efectivo policial —visto directamente o percibido de otro modo por material fotográfico o fílmico—, y de iv) necesidad urgente de la intervención policial (STSE 472/1997, del 14/4/1997) [f. j. 7]. En el mismo sentido se ha pronunciado la Casación 1596-2017, San Martín, del 16/11/2020 [f. j. 27].
[9] STC 6569-2006-PHC/TC, del 20/12/2007: La detención de la cual fue objeto el favorecido se produjo bajo el supuesto de comisión flagrante de delito, ya que, se produjo a solicitud de Gerardo Venegas Vargas, agraviado en el presunto delito de robo, quien reconoció al detenido como uno de los tres sujetos que momentos antes de la detención referida lo amenazaron con arma de fuego, despojándolo de sus especies y dinero. La denuncia policial puesta por don Gerardo Venegas Vargas ante la comisaria refiere de manera detallada a las circunstancias de la detención de don Germis Amado Reyes Herrera, confirmándose así la presencia de inmediatez personal y temporal como también la proporcionalidad en la medida policial referida. Es pertinente señalar que una vez producida la detención, Germis Amado Reyes Herrera contó con la presencia de su abogado y pudo ejercer plenamente su derecho de defensa como lo viene haciendo en el proceso que se le ha abierto, en el que se ha ordenado su comparecencia restringida. La propia instauración del proceso penal bajo la calificación de la denuncia del fiscal competente y los argumentos que sustentan el auto de apertura de instrucción están reafirmando la flagrancia cuestionada [f. j. 4].
