Escribe: Miguel Ontiveros Alonso
SUMARIO: 1. Introducción. 2. La feminización del derecho penal. 3. La feminización de la dogmática penal ―especial referencia a las causas de justificación―. 3.1. ¿Son exigibles las restricciones ético-sociales al derecho de legítima defensa frente al cónyuge maltratador? 3.2. El estado de necesidad defensivo con peligro continuado o permanente (Dauergefahr) frente al cónyuge maltratador. 4. Mayor sinergia entre derechos humanos y derecho penal. 5. El tránsito a un derecho penal de la integración feminizado. 6. Los desafíos de la feminización en los próximos 20 años. a) Derecho policial. b) Proceso penal. c) Derecho penal material. d) Derecho de ejecución de sanciones. e) Jurisprudencia.
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Introducción
El derecho penal del futuro tiene semblante de mujer. El caso mexicano es un buen ejemplo para mostrar que esta afirmación es correcta, como lo es también para advertir las nuevas tendencias del derecho penal, pues como lo ha sostenido Weigend, «aunque normalmente el derecho penal no se mueve mediante grandes pasos, sin embargo, se mueve»[1]. Este desarrollo evidencia varias similitudes entre México y Alemania, a pesar de que sean más sus diferencias. Lo que brevemente se expondrá podría configurar una parte del ―así denominado―, sistema penal del futuro, aunque algunas dimensiones son una realidad tangible entre nosotros. La feminización del derecho penal (2) puede acreditarse mediante tres fenómenos que se dividen en los siguientes rubros: la feminización de la dogmática penal ―especial referencia a las causas de justificación― (3). Una mayor sinergia entre los derechos humanos y el derecho penal (4) y el tránsito hacia un derecho penal de la integración feminizado (5).
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La feminización del derecho penal
El destino hacia el que se mueve el derecho penal mexicano ―como también lo hace el alemán―, es el de su feminización ¿Y qué significa esto? Significa, con palabras de Weigend, que «no sea una casualidad observar una tendencia hacia la re-moralización (también) del derecho penal, a través de un aumento de la influencia ejercida por las mujeres en la opinión pública, así como en el ámbito legislativo y en la jurisprudencia. A escala europea, las mujeres tienen mayor presencia que los hombres en los órganos legislativos, los tribunales y las fiscalías, pero también en los medios de comunicación desde hace unas décadas. Eso no habla, precisamente, de que esta tendencia se vaya a quebrar. Una consecuencia de este desarrollo se observa en el creciente interés por la posición de la víctima del delito, tanto en el derecho penal material, como en el derecho procesal. Las mujeres son, en mayor número, víctimas que autoras del delito, y se identifican más fácilmente con quien sufre la comisión del crimen»[2]. Si se observa con atención, los ejes de feminización advertidos por Weigend reflejan una tendencia palpable de la realidad mexicana:
Piénsese, solamente, en que es una mujer quien encabeza la Procuraduría General de la República y otra mujer la encargada de implementar la reforma al sistema de justicia penal en todo el país. Lo mismo sucede en otras dimensiones del derecho penal actual. Así, quienes han liderado el diseño de todas las leyes generales mexicanas vinculadas a la dimensión penal (secuestro, víctimas, trata de personas, desaparición forzada de personas, tortura ―incluyendo la ley de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia―) son mujeres, y ellas siguen siendo las impulsoras de políticas públicas en la materia[3]. También son mujeres quienes configuran la única Asociación Mexicana de Juzgadores a nivel federal[4] ―no la hay de hombres―, y es una mujer quien ocupa la Presidencia de la Academia Mexicana de Ciencias Penales (institución cuya Vicepresidencia la ocupa, también, una mujer).
Por otro lado, como informa Weigend, «se observa una tendencia hacia la tipificación o fortalecimiento de conductas respecto de las cuales, en su mayoría, suelen ser víctimas las mujeres. Piénsese en el nuevo tipo penal de matrimonio forzado (§237 StGB), en el acoso (§238 StGB), la trata de personas con fines de explotación sexual (§StGB 232), así como la exposición de imágenes íntimas (§201StGB)»[5].
Más aún: son mujeres las líderes de la primera fundación mexicana dedicada a la protección de la primera infancia frente al abuso, la trata de niños y la explotación sexual infantil[6], rubro que ―como sostiene Weigend―, también es de actualidad en Alemania: «finalmente se percibe, asimismo, la tendencia hacia la protección penal de la infancia y la adolescencia, enfocada en el terreno del abuso sexual, con especial referencia al uso de pornografía infantil (§§180 y 184c StGB), lo que puede asociarse a una razón de género, ya que de lado de los autores de estos delitos normalmente se encuentran hombres»[7].
La feminización del derecho penal se refleja, también, en una protección más amplia de la propia imagen y la sanción de su uso ―sin consentimiento― en los medios de comunicación,[8] así como en la instauración de figuras dogmáticas dirigidas a justificar la «muerte del tirano» (Tyranenmord) a manos de la víctima, donde mujeres y niñas son las principales afectadas. Con palabras de Weigend:
«en cualquier caso el derecho penal cambiará sus contenidos: ya no será entendido como el padre estricto que busca generar condiciones para una vida libre, sino más bien, una tierna madre que acompaña a sus hijos»[9].
Como se verá más adelante, la tendencia hacia la feminización del sistema de justicia penal mexicano ―en su conjunto―, es un desafío de corte político- criminal que deberá asumirse con fundamentos sólidos. Así, por ejemplo, la futura reforma feminizada del proceso penal mexicano no puede esperar mucho tiempo, pues la privación de derechos ejercida contra mujeres carece ―en la mayoría de los casos―, de una verdadera justificación. Lo mismo puede decirse del ámbito policial, donde la feminización de los criterios del uso de la fuerza ejercida por mujeres requiere de ajustes realistas y con perspectiva de mujer. No menos importante es el rubro del derecho penal material y su dogmática ―como se expone a continuación―, así como la feminización de la jurisprudencia en el ámbito penal.
Lo mismo sucede de cara a la expedición de la ley nacional de ejecución de sanciones penales, cuyos proyectos ―al momento de escribir este artículo― no se inclinan aún por la tendencia aquí expuesta[10]. Algo similar sucede con las leyes de víctimas vigentes en los estados y ―por supuesto― con sus códigos penales. Todo ello está pendiente de sufrir un proceso, irreversible, de feminización[11].
Si se quiere conocer el contexto mexicano ―incluidos los mitos acerca de la mujer mexicana concebida como «una entidad tierna y violada, protectora y lúbrica, dulce y traidora, virgen maternal y hembra babilónica»―, puede consultarse la obra de Marcela Lagarde y de los Ríos; Los cautiverios de las mujeres: madresposas, monjas, putas, presas y locas; 4ª edición, colección Posgrado; Universidad Nacional Autónoma de México; México, 2005; pp. 31 y ss.
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[1] Weigend, Thomas; Wohin bewegt sich das Strafrecht? Probleme und Entwicklungstendenzen im 21. Jahrhundert; en, Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems. Festschrift für Wolfgang Frisch; Georg Freund, Uwe Murmann, René Bloy y Walter Perron (Coordinadores); Duncker & Hublot, Berlin, 2013, pp. 17 y ss. Se trata de un artículo donde el autor expone lo que, en su concepción, constituye el futuro del derecho penal durante los próximos 40 años.
[2] Weigend, Thomas; Wohin bewegt sich…?; p. 25. En relación a que las mujeres son, en mayor medida, víctimas de determinados delitos (como los de corte sexual), así como señalando qué tipos penales del ordenamiento alemán consideran como sujeto activo sólo a mujeres u hombres; Sick, Brigitte; Zweierlei Recht für zweierlei Geschlecht. Wertungswidersprüche im Geschlechterverhältnis am Beispiel des Sexualstrafrechts; en; ZStW, 103 (1991), Heft 1, pp. 44-45.
[3] Es el caso, por citar un par de ejemplos, de Angélica de la Peña y Adriana Dávila Fernández, desde el Senado de la República, o de Isabel Miranda de Wallace y María Elena Morera, desde el activismo ciudadano.
[4] Algo similar sucede con las juezas en Alemania, quienes ―como informa Martina Bosch―; fundaron la “Deutscher Juristinnenbund”. Queda abierto el interrogante, como sostiene la autora, acerca de su función: ¿Será ésta científica, feminista o de algún otro tipo?; Der Deutsche juristinnenbund; en, Frauen und Recht…; p. 82.
[5] Weigend, Thomas; Wohin Bewegt sich…?; p. 25.
[6] Se trata de la organización no gubernamental ¿Quién habla por mí?
[7] Weigend, Thomas; Wohin Bewegt sich…? p. 26. p. 400.
[8] «En la jurisprudencia civil alemana se ha generado la opinión de que, tomar la fotografía de una persona sin su consentimiento y hacerla pública, lesiona el derecho a la personalidad»; Heinrich; Bernd; Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Presse mitarbeitern bei der unbefugten Herstellung und Verbreitung fotografischer Darstellung von Personen; ZIS 5/2011; p. 416.
[9] Weigend, Thomas; Wohin bewegt sich…?; p. 30.
[10] Por ejemplo ―como sostiene Larrauri―, «la aplicación de las penas alternativas a las mujeres debe tomar en consideración sus específicas condiciones y situaciones»; Género y derecho penal…; p.8.
[11] El proceso de feminización del sistema de justicia penal tiene raíces, bien profundas, en la antropología social.
