Fundamento destacado: Séptimo. Cabe señalar que, conforme al auto de enjuiciamiento de veintidós de abril de dos mil veintiuno (foja 4), se admitió como medio de prueba documental el acta de entrevista única realizada el doce de agosto de dos mil diecinueve a la menor agraviada en cámara Gesell, conforme al artículo 353, numeral 2, literal c), del CPP. Es en esa etapa intermedia donde se definió el marco probatorio que delimita el objeto del juicio oral. Sin embargo, durante el juicio, la defensa técnica cuestionó la validez de dicho medio de prueba (por no llevarse a cabo mediante prueba anticipada), y alegando que la declaración de la menor no cumpliría con los estándares establecidos por el Acuerdo Plenario n.° 2-2005/CJ-116, por supuesta falta de coherencia interna.
∞ Sin embargo, debe precisarse que la técnica de entrevista única en cámara Gesell —si bien idealmente debe tramitarse como prueba anticipada conforme al artículo 242, numeral 1, literal d), del CPP— no pierde validez por el solo hecho de no haber sido actuada bajo dicha formalidad, siempre que haya sido incorporada válidamente en el proceso y no exista afectación sustancial al derecho de defensa. En todo caso, engendraría una nulidad relativa, pero no se trata de prueba inconstitucional o prohibida, ni tampoco prospera —in genere— una nulidad absoluta. El defecto es superable, procesalmente, si la actuación como prueba preconstituida es incorporada a la dialéctica de contradicción en el plenario, si además se preservó la contradicción notificando al abogado que defienda los intereses del imputado para proteger su derecho de defensa; además, no sea la única prueba de cargo, sino que aparezca concordada con el restante caudal probatorio; así como que las pruebas de descargo no tengan la suficiente entidad para poner en crisis el razonamiento judicial de condena.
∞ Esta flexibilización responde, además, al mandato contenido en el artículo 382 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual impone al Estado la obligación de garantizar el respeto irrestricto de los derechos de los niños y adolescentes víctimas en todo tipo de procedimiento judicial. Y este deber de protección se encuentra armonizado con los artículos 33 y 344 de la Convención sobre los Derechos del Niño5 , los cuales exigen que el interés superior del niño sea una consideración primordial y que se les proteja contra cualquier forma de explotación o trato degradante.
∞ Por tanto, el cuestionamiento formulado por la defensa no invalida por sí solo la admisión ni la valoración de dicha declaración, la cual ya había sido incorporada al proceso y en el marco de una política procesal que busca evitar la revictimización de menores en virtud del interés superior del niño. Y que, además, quepa decirlo, no aparece que, sobre la admisión de la entrevista de la víctima realizada en cámara Gesell como acto de investigación penal, se hubiera opuesto a la actuación de aquellas pruebas que ahora pretende, por lo que, en puridad de cosas, incluso se habría configurado en este pedido una invasión que no resulta de recibo en sede de casación. (Proscriptio per saltum).
∞ Es criterio jurisprudencial supremo, fijado entre otras6 , lo consignado en la Casación n.° 2091-2022/Ventanilla del diez de mayo de dos mil veinticuatro, en cuanto a lo siguiente:
[…] la entrevista de cámara Gesell realizada a la menor agraviada, como se señaló ut supra, se realizó en presencia del Ministerio Público, la psicóloga y el padre de la víctima. Cabe precisar que la entrevista en cámara Gesell fue sometida al contradictorio y visualizada en el juicio oral en presencia de las partes procesales, entre ellas, el abogado defensor del recurrente, quien tuvo oportunidad de cuestionarla en ejercicio de su defensa. Aunado a ello, la referida acta también se oralizó como prueba documental, solicitada por la propia defensa del imputado, conforme se advierte de la sesión del veintiséis de agosto de dos mil veintiuno (foja 97). Por tanto, es evidente que no se vulneró garantía constitucional alguna. La entrevista en cámara Gesell, como tal, no es ilícita. En consecuencia, esta debió ser ponderada conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia (numeral 1 del artículo 158 del CPP). La razón expuesta por la Sala Superior para declarar la ilicitud de la aludida entrevista no se encuentra debidamente motivada. [Fundamento décimo tercero]
Sumilla: Casación infundada. Cabe señalar que, conforme al auto de enjuiciamiento del veintidós de abril de dos mil veintiuno (foja 4), se admitió como medio de prueba documental el acta de entrevista única realizada el doce de agosto de dos mil diecinueve a la menor agraviada en cámara Gesell, conforme al artículo 353, numeral 2, literal c) del CPP. Es en esa etapa intermedia donde se definió el marco probatorio que delimita el objeto del juicio oral. Sin embargo, durante el juicio, la defensa técnica cuestionó la validez de dicho medio de prueba (por no llevarse a cabo mediante prueba anticipada), y alegando que la declaración de la menor no cumpliría con los estándares establecidos por el Acuerdo Plenario n.° 2-2005/CJ-116, por supuesta falta de coherencia interna. Sin embargo, debe precisarse que la técnica de entrevista única en cámara Gesell —si bien idealmente debe tramitarse como prueba anticipada conforme al artículo 242, numeral 1, literal d), del CPP— no pierde validez por el solo hecho de no haber sido actuada bajo dicha formalidad, siempre que haya sido incorporada válidamente en el proceso y no exista afectación sustancial al derecho de defensa.
∞ Esta flexibilización responde, además, al mandato contenido en el artículo 38 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual impone al Estado la obligación de garantizar el respeto irrestricto de los derechos de los niños y adolescentes víctimas en todo tipo de procedimiento judicial. Y este deber de protección se encuentra armonizado con los artículos 2, 3 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales exigen que el interés superior del niño sea una consideración primordial y que se les proteja contra cualquier forma de explotación o trato degradante.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 3340-2022, Del Santa
Lima, veintiuno de mayo de dos mil veinticinco
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el encausado ÁNGEL MACHAY NONATO (foja 251) contra la sentencia de vista del veinticuatro de octubre de dos mil veintidós (foja 208), expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmó la sentencia del dieciséis de mayo de dos mil veintidós (foja 124), que lo condenó como autor del delito de tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos en agravio de menores, en agravio de la menor de iniciales C. S. L., y le impuso la pena de nueve años de privación de libertad, así como la obligación de cancelar S/ 1000 (mil soles) por concepto de reparación civil.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
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FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. Se formuló acusación ( Primero. foja 3, cuaderno supremo) contra ÁNGEL MACHAY NONATO como autor del delito de actos contra el pudor de menor de edad (artículo 176-A del Código penal), en agravio de la menor de iniciales C.S.L.; solicitó que se le imponga nueve años de privación de libertad y una reparación civil de S/ 1000 (mil soles). En síntesis, se atribuyó como fáctico lo que sigue:
A) CIRCUNSTANCIAS PRECEDENTES: conforme aparece de la denuncia verbal presentada por la persona de Tania Margarita Segura Vásquez, el día veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, en horas de la mañana fue al inmueble ubicado en el Jr. Huánuco Mz. 28 lote 25 del Pueblo Joven Miraflores Alto, con la finalidad de dejar a sus dos hijas de nombres Irene (04) y Luana (09) a cargo de la abuela de la menor de sus hijas, de nombre Irene Mendoza y se quedaban ahí a almorzar y esperar hasta la hora en que la denunciante llegaba a recogerlas. Se anota, además que, en dicha vivienda, no solo vivía la señalada abuela Irene Mendoza, sino también en el segundo piso, la familia de una de las hijas de esta, de nombre Mabel Roxana Tamariz Mabel Roxana Tamariz Mabel Roxana Tamariz Mendoza d Mendoza de Machay e Machay e Machay, junto a su esposo -el imputado- ÁNGEL MACHAY NONATOy sus dos hijas de nombres Arely y Priscilla.
B) CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES: es en esas circunstancias en que estando la menor agraviada de iniciales C.S.L. en el segundo piso del referido inmueble (vivienda de la familia del imputado), en compañía de su hermana Irene (04 años), la hija del imputado de nombre Arely Machay, y el referido imputado; se encontraban viendo “La Rosa de Guadalupe” en el celular de Arely, cuando el imputado Ángel Machay Nonato se dirige a las menores y les dice que arriba, esto es en el tercer piso del inmueble, él tenía una guitarrita y preguntaba quien quería verla, ante lo que la hermana menor de la agraviada se interesa por verla, así como la agraviada y les dice que debían subir por una escalera de madera que es la única vía de acceso al referido piso; y sube primero el imputado, ayudando a subir a la menor agraviada, no pudiendo subir la hermana menor de nombre Irene debido a su edad, y cuando ya se encontraba arriba, la menor agraviada es conducida de la mano hacia un cuarto y cuando estaba a punto de ingresar, la agraviada pudo ver que Arely se encontraba ya a punto de subir, teniendo el torso ya visible, empero sin mediar explicación se bajó, no llegando a subir al tercer piso; y entonces ingresa al cuarto de la mano del imputado, y este cuarto tenía una pared al medio, y había un colchón de esponja y había un ropero, y ahí estaba la guitarrita chiquita, y el imputado se la entrega y le dice que se siente en una especie de silla larga que ahí había y el imputado se sienta junto a ella y le dice que ponga sus piernas encima de las de él, y luego intenta levantarla para hacer que ella se siente encima de él y ante ello la menor se levanta, no permitiendo lo que pretendía el imputado, y el imputado se paró detrás de ella y empezó a tocarla por las piernas y cerca de partes íntimas y la empezó a besar en el cuello, mientras la abrazaba; y la agraviada escuchó que su hermanita la llamaba y le dijo al imputado que debía bajar, y él le dijo que ya, y bajo.
C) CIRCUNSTANCIAS POSTERIORES: como actos posteriores se ha tenido que la menor agraviada al encontrarse en el segundo piso le preguntó a Arely si su papa era cariñoso, y ella no le respondió sí si o si no, sino solo le preguntaba porque le hacia esa pregunta; y después de ello el imputado se cambió para ir a su trabajo y se retiró hacia el mismo, y pasó el tiempo hasta que llegó la madre de la agraviada, la misma que llegó a recoger a sus hijas y cuando iban en el camino la agraviada le intentaba contar los hechos a su madre pero no se daba la oportunidad, hasta que cuando ya se encontraban en el puesto del Mercado El Trapecio donde la madre tiene un puesto de comida, le contó lo sucedido a su madre.
∞ Luego, se dictó el auto de enjuiciamiento veintidós de abril de dos mil veintiuno (foja 4, tomo I), en los mismos términos de la acusación.
Segundo. Realizado el juzgamiento (fojas 39, 43, 46, 48, 51, 54, 59, 61, 64, 66, 83, 87, 88, 92 y 94) por el Juzgado Penal Colegiado Conformado Supraprovincial Itinerante, mediante sentencia del dieciséis de mayo de dos mil veintidós (foja 124, tomo I), se condenó al recurrente a nueve años de pena privativa de libertad.
Tercero. Contra la mencionada sentencia, el procesado interpuso recurso de apelación (foja 160). Dicha impugnación fue concedida por auto del seis de septiembre de dos mil veintidós (foja 164). Luego, se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ II. Procedimiento en segunda instancia
Cuarto. En la audiencia de apelación no se admitió Cuarto. el ofrecimiento de medios probatorios, tampoco se oralizó pieza procesal, y el recurrente hace uso solo de su defensa material (foja 201). Seguidamente, los sujetos procesales concernidos expusieron los alegatos finales. En ese contexto, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista del veinticuatro de octubre de dos mil veintidós (foja 208), confirmó la sentencia de primera instancia.
Quinto. Ante la sentencia de vista acotada, la defensa técnica del ahora recurrente promovió recurso de casación (foja 251). A través del auto del diecisiete de noviembre de dos mil veintidós (foja 255), la citada impugnación fue concedida. El expediente judicial fue remitido a esta sede suprema.
§ III. Procedimiento en la instancia suprema
Sexto. Mediante decreto del veintiséis de agosto de dos mil veinticuatro (foja 102 del cuaderno supremo), se fijó fecha para la calificación del recurso de casación ocho de noviembre de dos mil veinticuatro, donde se declaró bien concedido el recurso de casación. Posteriormente, recabados los actuados, el once de febrero de dos mil veinticinco (foja 110 del cuaderno supremo), se señaló fecha de audiencia para el siete de mayo del presente año.
Séptimo. Realizada la audiencia de casación, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La cuestión que requiere pronunciamiento se encuentra delimitada en el fundamento cuarto de la calificación del recurso de casación (foja 106 del cuaderno supremo). El recurso se encuentra concedido únicamente en las causales 1 y 2 del artículo 429 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP). En tal sentido, resulta necesario examinar si “en la realización de la entrevista única en cámara Gesell” se inobservó el artículo 242 del CPP y si se afectó el debido proceso. Esto será objeto de verificación en este análisis.
[Continúa…]
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