Sumilla: 1. La imputación jurídica, 2. La corrección epistémica de la calificación jurídica, 3. Precariedad de la imputación jurídica. Entre la «ciencia» del derecho y el «chamanismo» jurídico, 4. Calificaciones jurídicas. Entre el poder, el deber y la realidad, 5. Calificación jurídica y niveles analíticos de la teoría del delito, 6. El control de la imputación jurídica en la audiencia de incoación del proceso inmediato, 7. El control de la imputación jurídica en el juicio inmediato, 8. Calificaciones jurídicas.

Aunque un gobierno haga una ley dando
permiso a los burros para que vuelen,
no por eso a los burros les salen alas.
Jorge Loring Miró[1]

1. LA IMPUTACIÓN JURÍDICA

La impronta del vertiginoso proceso inmediato pronto se expresó en varias consecuencias de carácter sustantivo y procesal. Uno de los problemas más agudos es el referido a la precariedad de las calificación jurídica (imputación jurídica). Estas erradas calificaciones jurídicas, han sido recurrentes en hechos que tuvieron intensa difusión mediática tipificados de manera superficial como delitos de violencia contra la autoridad. Pronto se hicieron notorios esos errados juicios de tipicidad precisamente en aquellos delitos de trámite necesario en el proceso inmediato como los delitos de omisión a la asistencia familiar, conducción de vehículos en estado de ebriedad, entre otros.

La calificación jurídica del hecho equivale al diagnóstico profesional del caso, sobre la base de un dato real; de ahí la seriedad de su exigencia. El diagnóstico jurídico sustantivo es un problema acuciante y vigente, agudizado por el sello del proceso inmediato, pues -por el apuro- no da tiempo a los operadores realizar calificaciones jurídicas correctas de los hechos. La fugacidad del proceso inmediato, hace notoria la formación deficiente del operador intérprete que condiciona cierta ligereza en las calificaciones jurídicas y como consecuencia una aproximación precaria a los hechos. Precisamente, la extrema celeridad del proceso inmediato condiciona esas calificaciones “al paso» de los hechos, que se satisface con la primera impresión de la apariencia jurídica de los hechos. El costo de las erradas calificaciones jurídicas, como siempre, es asumido por la libertad de los ciudadanos.

2. LA CORRECCIÓN EPISTÉMICA DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

Toda disciplina –científica, tecnológica o técnica– tiene como objeto una parte de la realidad. Es en el seno de esa realidad que se presentan los problemas y estos requieren de un diagnóstico para calificarlo correctamente, y afrontar su resolución. La seguridad (garantía) del conocimiento de ese dato de la realidad y su diagnóstico, son necesarios para determinar el tratamiento o procesamiento profesional adecuado.

La calificación jurídica de un hecho imputado como delito es de central importancia, pues determina el tipo de procesamiento que se aplicará. Con datos aproximativos obtenidos “al paso”, y la exigencia de un diagnóstico sobre la marcha, no puede realizarse una calificación jurídica correcta en casos difíciles. Por tanto, en el contexto de velocidad del proceso inmediato no es posible realizar una calificación jurídica definitiva en casos difíciles; por tanto, su procesamiento no debe ser el apurado proceso inmediato.

Si por las características de la noticia criminal se tiene solo “sospecha razonable” de la realización de un hecho, entonces se debe realizar diagnósticos aproximativos, alternativos o provisionales, que orienten la actividad de investigación; una vez acopiado todos estos elementos de convicción, entonces calificará esos elementos obtenidos para efectos de realizar una calificación, determinando si se configuró una casusa probable de un delito. En efecto, los actos de investigación están orientados por la “sospecha razonable”; de hecho, esa inicial calificación permite plantear la hipótesis de imputación, y esta calificación provisional determina los actos de investigación que se practicarán, y solo sobre su base es posible determinar la configuración de una “causa probable” en un determinado delito, con ello un diagnóstico jurídico más próximo a la verdad de los hechos.

En supuestos de casos que alcancen solo el estatuto de “sospecha razonable” no procede la incoación del proceso inmediato, pues debe realizarse actos de investigación para que se determine si la inicial sospecha razonable de un caso transita a una causa probable. Es necesaria la calificación jurídica para orientar los actos de investigación; sin esa calificación provisional no es posible que se practique actos de investigación para corroborar la hipótesis de imputación. Debe quedar claro que la provisionalidad de la calificación jurídica es precisamente porque con la realización de los actos de investigación se obtendrá información para finalmente determinar si se configuró una causa probable.

Se presentan casos fáciles que, por su configuración, son de fácil diagnóstico y calificación; en ese orden, no hay necesidad de actos de investigación dado que la causa probable de un determinado delito se configuró desde un inicio, por tanto, conforme a ese estatuto epistémico de causa probable de un caso fácil, es fácil su procesamiento y justificado su trámite como proceso inmediato conforme a su protocolo célere. Pero, también se presentan casos que con su apariencia inicial presentan características aparentes de un caso probable fácil, y conduce al Ministerio Público a un diagnóstico jurídico errado. Entonces corresponderá al Juez de Investigación Preparatoria evaluar en la audiencia de incoación del proceso inmediato: i) si el diagnóstico jurídico corresponde a las características de una causa probable de un “caso fácil”, o ii) es un caso difícil cuya complejidad fue inadvertida por el Ministerio Público y que por tanto, requiere de actos de investigación para que, con la información que se obtenga, se determine si se ha configurado una “causa probable”; por tanto, se hace necesario Formalizar Investigación Preparatoria (FIP).

La calificación jurídica es una actividad que exige responsabilidad y objetividad; un diagnóstico equivocado daría lugar a un procesamiento errado. Para tener seguridad (garantía) se debe exigir determinación en los diagnósticos jurídicos para decidir sobre su procesamiento; bien sea a través de un proceso inmediato u otro mecanismo de simplificación procesal o el proceso. Las calificaciones jurídicas exigen rigor en la verificación de las características del hecho y su correspondencia con las exigencias normativas de cada elemento del tipo; en ese orden, el operador intérprete debe conocer el alcance del supuesto típico y de cada uno de sus elementos; debe contar con una compresión adecuada del bien jurídico y su necesaria materialidad, para verificar su real afectación.

El operador intérprete, parte de la semiótica del hecho, de las características que corresponden a datos reales. Para su aproximación y diagnóstico, debe operar metodológicamente con los conceptos del Derecho Penal (ciencia, dogmática, tecnología y técnica). No debe partir de lo sagrado y absoluto de la norma, de su trascendencia para el statu quo, para el acomodo de los hechos conforme a una etérea finalidad metafísica de la norma, pues ese absoluto normativo se regodea de metafísica inaprensible, no susceptible de un control verificable en la terrenal audiencia de incoación del proceso inmediato. Los idealistas normativos pretenden resolver los defectos u omisiones de la base fáctica recurriendo a la alegoría de un insondable sentido normativo de las calificaciones jurídicas, asignadas por demiurgos portavoces del absoluto normativo.

3. PRECARIEDAD DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA. Entre la “ciencia” del derecho y el “chamanismo” jurídico

No es profesional realizar o aceptar calificaciones artesanales, que conducen a procesamientos equivocados con consecuencias punitivas gravosas para la libertad, la propia vida, etc., del imputado. Repulsa aceptar una práctica generalizada de un “chamanismo” jurídico que cree satisfacer las exigencias de legalidad con diagnósticos superficiales. Se debe desterrar la idea de que las calificaciones jurídicas pueden satisfacerse con meros pareceres subjetivos o aproximativos. No se trata de agotar el debate con la perezosa expresión “es mi parecer”.

El riesgo de calificaciones jurídicas in extremo precarias, se presenta con mayor intensidad en los procesos inmediatos por flagrancia, dado que con la prisa exigida, los diagnósticos son precarios en sumo grado.

4. CALIFICACIONES JURÍDICAS. ENTRE EL PODER, EL DEBER Y LA REALIDAD

La calificación jurídica es de central importancia, pues vertebra típicamente la imputación; no es cuestión de mera etiqueta típica, purismo formal u opción nominal. El diagnóstico jurídico (calificación jurídica) es una exigencia de corrección legal, por tanto, debe ser objeto de estricto control, pues toda calificación jurídica está vinculada con una consecuencia jurídica punitiva; y, es bastante frecuente que esas erradas calificaciones jurídicas generalmente aparejen consecuencias punitivas bastante gravosas.

El Ministerio Público tiene el poder y deber de calificar el hecho y de proporcionar la base fáctica que configure cada uno de los elementos del tipo penal. En otras palabras, dado que el Ministerio Público tiene el poder de imputar jurídicamente; entonces, como correlato tiene el deber (carga) de proponer los fácticos que realizan el supuesto típico. En síntesis: tiene el poder de imputar, pero el deber de imputar correctamente.

Si el Ministerio Público postula una calificación jurídica, carga con el deber de proveer de base fáctica configuradora del supuesto de hecho del dispositivo normativo; y esa actividad sí es controlable, porque permite realizar una actividad verificable. Si el Ministerio Público tiene cierta incertidumbre, debe revisar la base fáctica para determinar si presenta las características exigidas por el tipo. Por un lado, tiene el dispositivo normativo puesto en la realidad (ley), y por otro, el hecho real imputado. El ordenamiento jurídico existente en una determinada sociedad, es un dato real; y el hecho imputado, es el dato de la realidad que es objeto del examen valorativo de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se interpreta los dispositivos normativos existentes, y se interpretan los hechos de la realidad, su resultado es la calificación jurídica del hecho; entre ambas realidades norma y hecho, existe una relación dialéctica que se sintetiza en una calificación jurídica.

5. CALIFICACIÓN JURÍDICA Y NIVELES ANALÍTICOS DE LA TEORÍA DEL DELITO

Las confusas imágenes de personas, en un evidente episodio de grave alteración de la conciencia, por intoxicación alcohólica, sirven para satisfacer el morbo desmedido de los medios de comunicación (la información como espectáculo); en efecto, mediáticamente se difunden con intensidad morbosa hechos de personas embriagadas que resisten una intervención policial

Estos hechos tiene en común el ejercicio de violencia de mínima entidad no equiparable a la magnitud de la fuerza policial. Estos hechos son presurosamente calificados como violencia y resistencia a la autoridad, y sin mayor reflexión se requiere la incoación del proceso inmediato y a su vez se requiere prisión preventiva, fundamentada en la errada pero gravosa calificación típica de los hechos; sin embargo, no se realiza la calificación de los otros estratos analíticos, no obstante la notoriedad del estado de inimputabilidad en que se encuentra la persona con intoxicación alcohólica, que calificarían como una causa de exculpación.

Esas mismas imágenes constituyen un punto de referencia para que la fiscalía oriente sus actos de investigación en el acopio de elementos de convicción respecto de la gravedad de la alteración de conciencia; y, frente a un proceso inmediato que impediría la realización de actos de investigación para establecer la causa de inimputabilidad, debería optar por Formalizar Investigación Preparatoria (FIP) y habilitar un proceso común, para no someter a los imputados inimputables al lanzallamas del proceso inmediato. Empero, si la fiscalía requiere la incoación del proceso inmediato, entonces corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP) declarar improcedente la incoación del proceso inmediato pues se habría configurado, en el peor de los escenarios, un injusto “no culpable”; en efecto, es clínicamente claro que una persona con aguda intoxicación alcohólica “no puede comprender el carácter delictual de su actuar”; esta situación lo hace inimputable y, por tanto, no se le debe reprochar normativamente su comportamiento.

Es recurrente calificaciones típicas superficiales, de apariencia típica, que deja de lado los otros factores configuradores del delito: antijuridicidad y culpabilidad, con la absurda justificación que recién al momento del enjuiciamiento será objeto de debate las causas de justificación y de exculpación. Claro está que el delito es una conducta, típica, antijurídica y culpable; delito no es solo una  conducta típica, como parecen comprender algunos operadores penales. Es explicable la difusión sesgada e interesada de los hechos por los medios de comunicación sensacionalistas, de asignar al estado de embriaguez del imputado (a) un plus de valoración negativa; empero, no se justifica que los operadores penales no comprendan la necesidad metodológica de incluir en el diagnóstico jurídico el nivel analítico de la culpabilidad, sobre todo en hechos que son evidentes. Ese déficit en la calificación jurídica, si no es intencional, es ignorancia supina, agravada, pues son los propios operadores intérpretes quienes requieren y deciden prisiones preventivas.

La consideración de que los hechos que configurarían una causa de exculpación (inimputabilidad) recién serán objeto de evaluación en la Audiencia Única del Juicio Inmediato, es una cobertura para justificar el encierro ilegítimo de personas inimputables en el momento de la realización de los hechos.

En síntesis, el control de la imputación (calificación) jurídica es transversal a cada uno de los filtros analíticos de la teoría del delito. Cualquier otra perspectiva que reduce la calificación solo al filtro analítico de la tipicidad (y su antinormatividad) corresponde a un enfoque hegeliano de infracción a lo absoluto, a lo sagrado de la norma y su estabilización, mediante el castigo, como mensaje “positivo” a los leales al statu quo, a costa de un chivo expiatorio, que aún en prisión no alcanza a comprender qué paso.

6. EL CONTROL DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA EN LA AUDIENCIA DE INCOACIÓN DEL PROCESO INMEDIATO

La audiencia de incoación del proceso inmediato tiene por objeto realizar el control de la imputación concreta, configurada como causa probable, como clave de bóveda para la habilitación del proceso inmediato. Pero esta «causa probable», es una causa probable de homicidio, causa probable de hurto, etc. No es concebible una suerte de causa probable indeterminada o «causa probable de algo»; por su propia naturaleza sería una contradictio in términis[2]; por esa razón la imputación concreta configura una causa probable de un delito con calificación jurídica determinada.

Precisamente, esa calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público es el parámetro de control que tiene el Juez de Investigación Preparatoria para controlar la imputación concreta. En efecto, la regla es simple: si el Ministerio Público realiza una calificación jurídica, tiene la carga de afirmar las proposiciones fácticas[3] que materialicen esa calificación jurídica. Corresponderá al Juez exigir las proposiciones fácticas exigidas por esa calificación jurídica; y a la defensa del imputado evidenciar la ausencia de base fáctica que corresponda a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público.

¿Por qué adelantar el control de la calificación jurídica a esa audiencia inicial? La respuesta es que se tiene una causa probable; en efecto, el proceso común tiene varias etapas, y en el desarrollo de cada una de éstas, se hace cada vez más exigente el nivel de aproximación epistémica; así, en las Diligencias Preliminares se tiene solo una sospecha que orienta una actividad exploratoria; en la Formalización de Investigación Preparatoria es necesario una sospecha razonable para su habilitación; y en la acusación una causa probable con una determinada calificación jurídica; en efecto, es causa probable de homicidio, causa probable de hurto, causa probable “de”; no es admisible una causa probable que no admita una calificación jurídica. Si ya se tiene causa probable es exigible una calificación jurídica.

El requerimiento de incoación del proceso inmediato debe fundamentarse en una tesis de imputación de un hecho punible, esto es, una causa probable de un delito determinado; por eso la corrección de la calificación jurídica es exigible desde ese estadio procesal inicial. No se trata de una mera hipótesis de imputación de un hecho punible (sospecha razonable), que sería suficiente para Formalizar Investigación Preparatoria (FIP) en el proceso común; pero, es insuficiente para requerir la incoación de un proceso inmediato, debido al tránsito célere (sin actos de investigación) y directo a la Acusación y el Juzgamiento. Por esa razón, es exigible al Ministerio Público una tesis de imputación concreta, que exprese una causa probable de un delito determinado, en ese orden es exigible una calificación jurídica determinada; puede admitirse calificaciones alternativas o subsidiarias, pero siempre con una base fáctica que lo respalde.

Corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP) controlar esa calificación jurídica, que se erige como pauta valorativa de control, conforme a las exigencias de los elementos del tipo penal. Sin duda la calificación jurídica es el punto de referencia normativo para controlar la imputación fáctica. Es cierto que el eje central del debate son las proposiciones fácticas, sin embargo, estas se configuran en función de los elementos típicos que corresponde a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. En ese orden, es exigible, en la audiencia de incoación del proceso inmediato una calificación jurídica determinada (en diagnóstico célere) para la organización y preparación de la audiencia única del juicio inmediato.

El Juez de Investigación Preparatoria (JIP), en la audiencia de incoación del proceso inmediato, controla la calificación jurídica exigiendo al Ministerio Público la base fáctica que corresponda a la calificación jurídica propuesta. Esta labor no es compleja, dado que es suficiente constatar si cada elemento del tipo tiene correspondencia con una base fáctica. Se puede presentar dos situaciones: i) el Ministerio Público puede proporcionar la base fáctica exigida, entonces se prosigue con la audiencia; ii) el Ministerio Público no proporciona la base fáctica exigida, o sostiene que no hay exigencia fáctica que satisfacer e insiste en la corrección de la calificación jurídica y la imputación fáctica; en este último supuesto se deberá declarar la improcedencia de la incoación del proceso inmediato. La función de control también es facultad de la defensa, siempre sobre la base de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público.

La exigencia de una calificación jurídica determinad en este estadio, es porque se asume que el Ministerio Público ya tiene una causa probable de un determinado delito; de tal manera que sobre esa base material es razonable exigir una calificación jurídica adecuada. Una calificación precaria no se justificaría pues la inminente realización de la audiencia única del juicio inmediato se realizará en 24 horas; por esa razón se exige la mayor corrección de la tesis de imputación, dado que no existe posibilidad de mejorar la imputación pues está suprimida la etapa de investigación.

En síntesis, se requiere la incoación del proceso inmediato sobre la base de “causa probable” de un delito determinado jurídicamente materializado en un caso fácil.El Juez de Investigación Preparatoria (JIP) debe controlar la configuración de una “causa probable” de un determinado delito, para habilitar la incoación del proceso inmediato.

7. EL CONTROL DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA EN EL JUICIO INMEDIATO

La acusación, por elemental congruencia, tiene como base la calificación jurídica propuesta con el requerimiento de incoación del proceso inmediato. Nada ha variado en el transcurso de las 24 horas posteriores a la audiencia de incoación del proceso inmediato; en efecto, no se realizaron nuevos actos de investigación; por tanto, el núcleo jurídico de la imputación concreta debe ser el mismo. Se adiciona a la acusación: el objeto civil (pretensión civil) peticiones de medidas cautelares, el ofrecimiento de los medios probatorios, etc.; empero, la calificación jurídica de la imputación concreta es idéntica en su fundamento; y constituye el parámetro jurídico en el control de acusación.

Es precisamente sobre la base de esa calificación jurídica que se habilita el rápido proceso inmediato. Si en la primera fase del juicio inmediato se realiza un cambio de calificación jurídica, esta variación es un indicativo de que el caso no es fácil, y genera el riesgo de que la nueva calificación jurídica condicione la incorporación de fácticos no propuestos en la audiencia de incoación del proceso inmediato.

El Ministerio Público, con el requerimiento acusatorio, está habilitado para proponer calificaciones alternativas; empero, deberá proveer los fácticos requeridos para esa calificación, y esos hechos, por congruencia, deben estar comprendidos en el requerimiento de incoación del proceso inmediato para su control en audienciade incoación del proceso inmediato. No es procedente adicionar fácticos no debatidos en la audiencia de incoación, so pretexto de una calificación alternativa, pues generaría sorpresa para la defensa del imputado, y para el mismo órgano jurisdiccional. Esta adición fáctica sorpresiva sería un indicativo de la complejidad del hecho; y, bien podría declarar fundada de oficio una excepción de naturaleza de juicio y reconducir su trámite al proceso común.

Por el apuro del proceso inmediato con frecuencia, el Juez de Investigación Preparatoria, en la audiencia de incoación del proceso inmediato no efectúa un control adecuado de la calificación jurídica; es el Juez de Juzgamiento quien se percata de la errada calificación jurídica. La decisión del Juez dependerá de la fase de la Audiencia Única de Juicio Inmediato en que se cuestione la calificación jurídica. Cuando el Juez estima que la calificación jurídica no corresponde a la base fáctica propuesta por el Ministerio Público, entonces controla la calificación jurídica exigiendo al Ministerio Público los fácticos que correspondan a esa calificación, independientemente de la observación que realice la defensa del imputado

Si el cuestionamiento a la calificación jurídica se presenta en la primera fase, durante el control de acusación, entonces, corresponde al Juez de Juzgamiento exigir al Ministerio Público la base fáctica correspondiente a la calificación jurídica propuesta; si la fiscalía no provee la base fáctica y persiste en su “parecer” jurídico, entonces corresponde sobreseer la causa; conforme al criterio establecido en la Casación N° 215-2011, Arequipa. Repárese que es el mismo Juez de Juzgamiento quién realiza el control de acusación, y le corresponde preparar y organizar el enjuiciamiento que el mismo Juez dirigirá, en la segunda fase de la audiencia única del juicio inmediato. No sería razonable que el Juez que dirija el enjuiciamiento, no organice y prepare el juicio en la fase de control de acusación y adelante el desarrollo del juicio oral con una incorrecta calificación jurídica.

Ciertamente el Juez de Juzgamiento, a diferencia del Juez de Investigación Preparatoria, tiene atribuciones para desvincularse de la calificación jurídica; empero, esta atribución de plantear una tesis de desvinculación solo opera en un contexto procesal establecido normativamente; en efecto, el artículo 374 del CPP[4], establece que esta atribución del Juez de Juzgamiento solo puede ser ejercitada en el curso del juicio, pero antes de la culminación de la actividad probatoria; por esa razón no es posible que el juez de juzgamiento (quien realiza el control de acusación) en esa etapa de saneamiento plantee una tesis de desvinculación de la calificación propuesta por el Ministerio Público.

Si el Juez el Juzgamiento se percata de la errada calificación jurídica en la segunda fase de la audiencia única (juicio propiamente dicho), entonces, puede presentarse dos situaciones: a) plantear la tesis de desvinculación a un caso homólogo, en el sentido de que la tesis planteada por el Juez sea un caso fácil; sin embargo, es problemático pues se tendría que suspender el desarrollo de la audiencia, hasta por cinco días, si las partes no están preparadas, para dar la oportunidad a que expongan lo conveniente; b) si la tesis de desvinculación involucra un delito más grave, sobre la base de la misma base fáctica, deberá declarar fundada de oficio una excepción de naturaleza de juicio, reconduciendo su trámite al proceso común.

8. CALIFICACIONES JURÍDICAS

8.1. Delitos de peligro abstracto

Un tema problemático en el contexto del proceso inmediato por flagrancia, es la calificación jurídica de los delitos de peligro abstracto, debido a su conceptualización extremadamente normativa, que contraría una premisa fundamental del Derecho Penal: regula realidades, con base en: i) lesión real de bien jurídico; ii) peligro concreto (real); y iii) peligro abstracto (real). El Derecho Penal no regula imaginarias lesiones fictas, peligros concretos fictos, o peligros abstractos fictos; regula realidades, por esa razón requiere necesariamente acudir a datos de la realidad para obtener un diagnóstico jurídico próximo a la verdad.

Así, en el caso de los delitos de tenencia ilegal de armas, el peligro “abstracto”, está referido a la configuración de una situación real de peligro para un conjunto más o menos indeterminado de bienes jurídicos, que son puestos en peligro real con el comportamiento del imputado. No se trata de afirmar un peligro “ficto” o imaginado, sino de verificar la existencia de un peligro real, para un conjunto no determinado de bienes jurídicos; de ahí su característica de ser abstracto, es decir, no determinado. Su par contrario es el peligro “concreto” referido a un bien jurídico determinado.

En esa línea, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Resolución N° 2840-2013-Lima, consideró: “el dictamen de balística forense y determinó que el arma incautada al momento de la detención se encontraba inoperativa”, por tanto, no se configuró el delito de tenencia ilegal de armas, “en la medida que este es un delito de peligro abstracto, lo que significa que su comisión implica la creación de un riesgo para un número indeterminado de personas”. La inoperatividad del arma determina que no se configure una situación típica de peligro abstracto; en efecto, la exigencia de lo abstracto no significa que el peligro sea ficto o imaginario. Porque la ficción normativa no tiene límites (la realidad no es su límite ni contención); los que asumen esta perspectiva no tienen mayor problema en imaginar que la tenencia de un arma de fuego inoperativa, defrauda la expectativa de rol del buen ciudadano, y; por tanto, debe merecer una sanción. Asumen que lo sagrado, lo absoluto es la norma, su trasgresión es un acto reprochable (pecado); les es indiferente si el comportamiento del imputado genera o no –en la realidad– un peligro abstracto, lo relevante es la conducta infractora del pecador.

Por tanto, desde la realidad, la verificación de la afectación del bien jurídico, su puesta en peligro concreto, o la configuración real de un peligro abstracto para bienes jurídicos, es de central importancia para afirmar la tipicidad del comportamiento; en consecuencia, el requerimiento de incoación del proceso inmediato tendrá que proponer una situación real para un conjunto mínimamente determinado de bienes jurídicos; y, el Juez de Investigación Preparatoria tendrá que realizar ese control de la imputación, verificando no solo la realización formal de los elementos del tipo, sino de la configuración real de la situación de peligro abstracto.

Bajo esa línea, si durante la investigación de tenencia ilegal de arma se hace necesario una pericia técnica para determinar la operatividad del arma, con la finalidad de determinar la configuración de una situación real de peligro abstracto, y, su realización excede de las 24 horas, por las limitaciones logísticas de experticia, entonces, no será razonable el trámite del proceso inmediato por flagrancia, dado que sólo se tiene una “sospecha razonable”; empero, aún no está configurado una “causa probable” de una situación real de peligro con la tenencia del arma, precisamente por la falta de una pericia que verifique la operatividad del arma.

En ese orden, tampoco la mera tenencia de un arma operativa, configura delito de tenencia ilegal de arma, si es que se verifica que se utilizó en una zona deshabitada (monte, o paraje desolado), puesto que no configura una situación real de peligro para un conjunto indeterminado de bienes jurídico mínimamente identificable.

Esta verificación es de insoslayable realización, dado que es la única forma de hacer menos irracional la habilitación del poder punitivo para castigar comportamientos que no lesionan ni configuran un riesgo concreto para un bien jurídico, sino una situación de riesgo, con un mínimo de verificación de una real situación fáctica de peligro para un conjunto mínimamente determinado de bienes jurídicos. La habilitación del despliegue punitivo por la sola “infracción a la norma”, es operar con ficciones normativas (roles defraudados) no controlables por los operadores penales.

Curiosamente esa política criminal de pura percepción de riesgos imaginados, que justifican el adelantamiento de las barreras de punición, y fundamentan los delitos de peligro abstracto (tenencia ilegal, marcaje, asociación delictiva, el proyecto del negacionismo, etc., etc.) son los mismos argumentos que fundamentan el proceso inmediato; así se desprende de la exposición de motivos que presenta como fundamento (¿?) central una respuesta punitiva rápida y eficiente para delitos contra el patrimonio bastante recurrentes y que son generadores de la “percepción de inseguridad ciudadana”. Repárese en el hecho que no asumen como problema la afectación real de bienes jurídicos específicos, sino que colocan como problema central la percepción de inseguridad ciudadana; como si con el procesamiento rápido de algunos seleccionados como chivos expiatorios, se lograra aplacar la incontrolada subjetividad colectiva de inseguridad ciudadana. Con esta fundamentación no cabe duda que tratan de justificar la aplicación irrazonable del proceso inmediato en flagrancia, a costa de la afectación de proyectos de vidas, libertades, etc. Todo esto se habilita porque son los necesarios chivos expiatorios que tienen que “ajusticiarse” en los altares del proceso inmediato para calmar el miedo de los ciudadanos “amigos” a costa de los etiquetados como enemigos.

[1] Sacerdote jesuita. Nacido el Madrid en 1929.
[2] ¿Puede el fuego estar helado? Los retóricos romanos dieron respuesta a esta pregunta hace muchos siglos: se trata de una contradictio in terminis, concepto latino que no necesita traducción.
[3] Una cosa son las proposiciones fácticas y otras la proposiciones jurídicas. para Dworkin las “proposiciones jurídicas”son los diferentes enunciados y afirmaciones que la gente realiza en relación con lo que el derecho les permite, les prohíbe o les da derecho a hacer.”.Alude a los diferentes enunciados que los juristas formulan reportando lo que es el derecho sobre una u otra cuestión.”
[4] “Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate (…).”