Recientemente, el magistrado Félix Ramírez Sánchez, juez civil del MBJ La Esperanza de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, con adición a funciones en materia de familia, ha emitido un fallo interesante en el Expediente 08177-2020-0-1618-JR-FC-01 (resolución 17 ) en relación a la tenencia compartida fijada en el artículo 81 del Código del Niño y Adolescente (recientemente modificado por Ley 31590); en la cual establece reglas jurisprudenciales e interpretativas dentro del marco del derecho procesal de familia y de los estándares constitucionales y convencionales sobre el tema mismo; así, afirma que todo proceso donde se discute el régimen de convivencia y custodia de un niño, niña y adolescente con sus progenitores [entiéndase tenencia y custodia] es de “litis abierta”, razón por la cual, el juez o jueza de Familia puede optar por la fórmula planteada por las partes en el petitorio de los escritos postulatorios o por una fórmula distinta a las mismas, incluso distinta a la establecida en el artículo 81° de la norma citada, y es que, dicha decisión debe ser tomada en función a las circunstancias particulares que rodean al infante o adolescente en el caso concreto, y guiada por el principio del interés superior del niño; permitiendo así, garantizar, por un lado el derecho de los infantes y adolescentes a mantener vínculos estrechos y afectivos con ambos progenitores, como el de promover y asegurar la responsabilidad parental de ambos progenitores en cuanto al cuidado de sus hijos menores de edad.
En el presente caso, el órgano jurisdiccional haciendo uso de los principios de abordamiento integral del conflicto familiar, el interés superior del niño como norma procedimental y el principio de relativización de la congruencia, aplica la suplencia de queja deficiente, integrando como pretensión alternativa el régimen de visita y comunicación con su hijo menor de edad; y es que en este caso, la madre demandante solicito formalmente la tenencia compartida y/o exclusiva, sin embargo en el proceso mismo se determinó y probó que no se brindaban las circunstancias para determinar un régimen de tenencia compartida o exclusiva a favor de la madre, por lo que termina pronunciándose sobre la fundabilidad de la pretensión alternativa de régimen de visita a favor de ésta, disponiéndose que esta debe ser progresiva y controlada por el órgano jurisdiccional, ello con la finalidad de hacer efectivo el derecho del niño a tener contacto con sus progenitores y asegurar su pleno desarrollo personal. Aquí la sentencia en mención:
Sumilla. El régimen de convivencia y custodia de un niño, niña y adolescente con sus progenitores [entiéndase tenencia y custodia] es de “litis abierta”, en la medida que el Juez o Jueza de Familia puede optar por la fórmula planteada por las partes en el petitorio de los escritos postulatorios o por una fórmula distinta a las mismas, y es que, dicha decisión debe ser tomada en función a las circunstancias particulares que rodean al infante o adolescente en el caso concreto, y guiada por el principio del interés superior del niño; permitiendo así, garantizar, por un lado el derecho de los infantes y adolescentes a mantener vínculos estrechos y afectivos con ambos progenitores, como el de promover y asegurar la responsabilidad parental de ambos progenitores en cuanto al cuidado de sus hijos menores de edad.
Consecuentemente, en aplicación estricta de los principios de abordamiento integral del conflicto familiar, el interés superior del niño como norma procedimental y el de relativización de la congruencia; son los jueces y juezas de familia los que deben optar en estos casos, en primer orden, por la tenencia compartida, y excepcionalmente, por la tenencia exclusiva, o también puede decidir por una tenencia compartida progresiva o cualquier otra solución acorde al caso concreto, e incluso puede optar por un régimen de visitas y comunicación supervisado de ser necesario -pese a no haber sido solicitado formalmente en el petitorio de la demanda -; para ello el juzgador debe aplicar la figura de la suplencia de queja deficiente, incluyendo las otras fórmulas no peticionadas formalmente, pero si sustancialmente, como pretensiones alternativas.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
Juzgado Civil Permanente de La Esperanza
EXPEDIENTE: 08177-2020-0-1618-JR-FC-01
DEMANDANTE: KERLY JANNYNA ALFARO JUSTO
DEMANDADO: OSCAR EDUARDO CASTILLO SANCHEZ
: MINISTERIO PÚBLICO
MATERIA: TENENCIA
JUEZ: FELIX ENRIQUE RAMIREZ SANCHEZ
ESPECIALISTA: ERWIN LEWIS GUEVARA LINARES
SENTENCIA N° – 2023
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISIETE
La Esperanza, ocho de setiembre del año dos mil veintitrés.
I. ASUNTO
Determinar la fundabilidad o no de la pretensión familiar requerida por KERLY JANNYNA ALFARO JUSTO contra OSCAR EDUARDO CASTILLO SANCHEZ, en tanto, solicita que el órgano jurisdiccional le otorgue la custodia y guarda exclusiva de su hijo menor de edad S.M.E.C.A.
II. ANTECEDENTES
ESCRITO DE DEMANDA:
Mediante escrito, de fecha 05 de noviembre del año 2020 [folios 50 a 56], la demandante KERLY JANNYNA ALFARO JUSTO acude a este órgano jurisdiccional con la finalidad de interponer demanda de tenencia, solicitando que se le otorgue la guarda y custodia exclusiva de su menor hijo S.M.E.C.A., acción que la dirige contra el padre de éste, don OSCAR EDUARDO CASTILLO SÁNCHEZ.
Fundamenta su pretensión, señalando que producto de la relación convivencial con el demandado procrearon a su menor hijo, S.M.E.C.A., que contaba al momento de interponer la demanda con 6 años de edad; haciendo referencia a que la citada relación convivencial se inició el 3 de diciembre del 2013 y culminó a finales del año 2015 en que la desalojó de su casa, quitándole a su hijo, y es que durante dicha relación sufrió violencia física y psicológica, habiéndose generado un proceso por violencia familiar, Expediente N° 3772-2020, tramitado ante el 8° Juzgado de Familia – Subespecialidad de Violencia, órgano jurisdiccional que dictó medidas de protección a su favor.
Asimismo, narra que el demandado lleva una vida de bohemia, despilfarra su dinero en fiestas, consume bebidas alcohólicas y maltrata al menor, física y psicológicamente, poniendo en peligro su integridad, tal cual obra en el Expediente N° 3977-2020 por violencia familiar.
Por último, afirma que el demandado no es un padre responsable, nunca apoyó económicamente para el sustento de su hijo, y es ella como madre, quien trabaja para sacar adelante al menor, y a pesar de que el padre no le permite ver a su hijo, siempre está pendiente de su educación, teniendo comunicación con la docente del jardín, la misma que puede corroborar su responsabilidad como madre en sus clases virtuales, trabajos escolares, etc. Por lo expuesto, solicita la tenencia y custodia de su menor hijo.
ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE DEMANDA
Una vez admitida la demanda mediante resolución número uno de fecha 30 de noviembre del 2020 obrante a folios 57 a 66, ésta fue notificada a la parte demandada, quien procede a contestar la demanda mediante escrito de fecha 11 de marzo del 2021 que obra a folios 104 y 105, solicitando que la demanda sea declarada infundada, exponiendo como argumentos lo siguiente:
Afirma ser cierto que junto a la demandante procrearon a su hijo, y que efectivamente en el 2015 se separó de ésta, sin embargo, esto se debió a su inconducta dentro del seno familiar, por sus constantes salidas nocturnas en las que llegaba en estado etílico, dejando en total abandono a su hijo; siendo éstas las razones por las que decidió separarse de la demandante, bajo la promesa de que cambie de actitud y asuma su responsabilidad como madre. En cuanto a las denuncias por violencia familiar, refiere que no existe ningún elemento contundente que demuestre lo descrito en los certificados policiales, en tal sentido, refiere no pueden tenerse en cuenta dichos documentos por carecer de otros elementos de juicio, más aún si está pendiente el proceso por violencia familiar en que se determinará si existieron o no dichos maltratos.
Por otro lado, indica que son falsas las afirmaciones de maltrato psicológico a su hijo, ya que su menor hijo vive con el recurrente desde que su madre los abandonó por su nuevo compromiso, con quien tiene otro hijo. Asimismo, niega lo afirmado por la demandante respecto a su tipo de vida, no habiendo descuidado la alimentación y demás necesidades de su menor hijo, por lo que en honor a la verdad se dedica al servicio de taxi como chofer, percibiendo la suma de S/ 1,000.00 soles mensuales, los que son suficientes para que solvente los gastos de alimentación, educación y recreación del menor.
Por consiguiente, detalla que se encarga de manera responsable de su menor hijo, contando con la ayuda económica de sus padres y familiares que le brindan un hogar acorde al interés superior del niño y hacen que su hijo se desenvuelva acorde a sus necesidades básicas.
RECURSO PROCESAL
(i). Se admitió la demanda mediante resolución número Uno de fecha 30 de noviembre del 2020 (folios 57 a 66), donde se dispuso correr traslado al demandado y se señaló fecha la audiencia única;
(ii).- Don Oscar Eduardo Castillo Sánchez, cumple con absolver la demanda mediante escrito de fecha 5 de marzo del 2021 (folios 104 a 111), requiriendo que el órgano jurisdiccional desestime la demanda;
(iii).- Por resolución número cuatro (folios 115 y 116), se tiene por contestada la demanda por parte de don Oscar Eduardo Castillo Sánchez, y posteriormente mediante resolución número seis (folios 133) se fija nueva fecha y hora para la realización de la audiencia única;
(iv).- Con fecha 18 de noviembre del 2021 se llevó a cabo la audiencia virtual única , donde se declaró saneado el proceso, se fijó los puntos controvertidos, se tuvo por admitidos los medios probatorios ofrecidos por ambas partes y actuaron los mismos;
(v).- Asimismo, por acta de continuación de audiencia de folios 142 a 144, se tomó la declaración de los padres de la menor tutelada;
(vi).- Con fecha 3 de marzo de 2022, el Equipo Multidisciplinario de la CSJLL remite el Informe psicológico N° 161 y 162 de la demandante y demandada (folios 150 a 152 y 154 a 156 respectivamente);
(vii).- Posteriormente, con fecha 3 de mayo de 2022, se remite el Informe Social N° 06 y N° 05 de las partes (folios 171 a 175 y 124 a 178);y,
(ix).- Acto seguido, la Fiscalía Mixta de La Esperanza remite el dictamen fiscal correspondiente (folios 188 a 191), siendo el estado del proceso el de emitir sentencia
III.- DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA JUDICIAL
-A efectos de resolver la pretensión de tutela jurisdiccional efectiva solicitada por KERLY JANNYNA ALFARO JUSTO, quién pretende el reconocimiento de tenencia y custodia de su hijo S.M.E.C.A., es preciso determinar que el thema decidendum a resolver por este Juzgado, es:
a) Determinar si ambos o alguno de los padres del niño S.M.E.C.A. tiene las condiciones personales para ejercer la tenencia y custodia;
b) Determinar si se puede establecer una tenencia compartida o exclusiva, o cualquier otra forma que garantice el derecho del citado niño a tener contacto y relación con ambos progenitores;
c) Determinar si existen actos de violencia entre los progenitores y de éstos con su menor hijo, como parte del conflicto familiar;
d) Determinar si es necesario o no dictar medidas de protección complementaria, ante la presencia de actos de violencia.
Por tal motivo se procede analizar las instituciones jurídicas aplicables al caso concreto a efectos de fijar el criterio jurisdiccional asumido por este Juzgado.
IV.- LA TENENCIA COMO UN ATRIBUTO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
4.1.- La responsabilidad parental es una institución impuesta por el sistema internacional de derechos humanos a favor de la niñez y adolescencia, especialmente por la Convención sobre los Derechos del Niño, que viene a sustituir y superar aquella regulación tradicional de padre e hijos denominado “patria potestad”, que entendía que los hijos son una especie de posesión de los padres pudiendo éstos decidir sin limitación alguno sobre los hijos. Esta institución novísima viene a redefinir las funciones parentales de padre sobre los hijos, en tanto reconocen a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, y reconoce el rol de los progenitores que es de cuidado y cuyos derechos y deberes tienen límites, en tanto éstos son ejercidos en función del interés superior del niño y adolescente.
4.2.- En resumidas cuentas, la responsabilidad parental es el conjunto amplio de derechos y deberes, que confiere la ley en primer orden a los progenitores [dejando en claro que dicha responsabilidad puede extenderse a tercero], sobre las personas y los bienes de sus hijos menores de edad, con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, brindarles amor, y cuidado, ello en el marco del principio del interés superior del niño. El profesor Nicolás Espejo Yaksic explica el contenido de esta institución de una manera muy clara, la cual reproducimos:
“La responsabilidad parental es el conjunto amplio de derechos y deberes orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar del niño o la niña, que incluye: a) cuidado, protección y educación, b) mantenimiento de las relaciones personales; c) determinación de la residencia, d) administración de la propiedad, y c) representación legal. O si se quiere de un modo más simple, los derechos y deberes, responsabilidades y autoridades que, por ley, tienen el padre y la madre (o, en determinados casos, un tercero) relación con el (la) niño (a) y sus bienes.
4.3.- De la definición antes desarrollada, podemos colegir que entre los deberes de los padres está el de cuidado a los hijos y el de mantener relaciones personales afectivos con éstos; y es que dichas funciones se encuentran inmersos dentro del concepto de “tenencia”, la cual implica el cuidado “cuidado personal” que debe ejercer el padre sobre sus hijos menores de edad; lo que hace inferir que la tenencia es una expresión de la responsabilidad parental.
Lo cierto, es que la tenencia implica por un lado el deber de cuidado por parte de los padres, pero también busca garantizar y efectivizar un derecho fundamental de todo niño, niña y adolescente a tener contacto con sus progenitores, tal como lo desarrollaremos a continuación.
[Continúa…]
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