Sumario: 1. «El Frontón» y la acusación a los magistrados del TC; 2. El argumento de Nakazaki; 3. ¿«Medida provisional»?; 4. Decisión arbitraria e imposibilidad jurídica de cumplimiento de una decisión judicial; 5. ¿El desacuerdo con una decisión es justificación para no acatarla?

Renzo Cavani
Profesor en la PUCP, UdeP y AMAG*

1. «El Frontón» y la acusación a los magistrados del TC

El proceso de acusación constitucional contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional (TC) levantó mucho polvo en la arena política y jurídica nacional, con posiciones divergentes sobre la legalidad y legitimidad de la actuación de la Subcomisión de Acusaciones Constitucional, en donde se aprobó por amplia mayoría el informe que recomendó la destitución del magistrados Eloy Espinosa-Saldaña y la suspensión por 30 días de los magistrados Marianella Ledesma, Carlos Ramos y Manuel Miranda.

Ello llevó, por supuesto, a analizar si los magistrados habían incurrido en alguna causal que justifique acusarles constitucionalmente[1] y, además, la idoneidad de dicho informe.

El caso se llevó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) para que, en cumplimiento de sentencia del caso Durand y Ugarte (sobre la matanza en el penal de la isla «El Frontón», en 1986), determine si es que el Estado del Perú habría incumplido con la orden de investigar, juzgar y sancionar a los presuntos responsables, dado que se estaría buscando presionar a los magistrados del TC que suscribieron una decisión que, a la postre, permitió que continúe el proceso penal por delito de lesa humanidad.

El 17 de diciembre, el Presidente de la Corte IDH concedió una medida urgente, requiriendo al Estado que suspenda el proceso de acusación constitucional hasta que el Pleno de la Corte IDH, ya en su período de sesiones, se manifieste. Y el Pleno, el 9 de febrero de este año, expidió una medida provisional ordenando al Estado del Perú que archive dicho proceso.

2. El argumento de Nakazaki

La decisión de la Corte IDH produjo diversas reacciones en la opinión pública, algunas de ellas destempladas, como por ejemplo la ya recurrente propuesta de denunciar el Pacto de San José. Pero también se pronunciaron profesores de derecho. Uno de ellos fue César Nakazaki, conocido profesor y abogado penalista, quien expuso su opinión en un video colgado en su canal de YouTube.

La pregunta que se formula es: «¿Debemos acatar el fallo de la Corte IDH o no?» Y él responde negativamente con el siguiente argumento:

• No se debe acatar la «medida cautelar» expedida por la Corte IDH porque se trata de una «imposibilidad jurídica de cumplimiento». Esta imposibilidad existe por ser acto arbitrario, ya que no se estaría garantizando la imparcialidad del tribunal penal que juzgará los delitos por el caso «El Frontón» respecto de los imputados, puesto que los jueces penales estarían condicionados a tener que considerar los delitos como de lesa humanidad.

Este brevísimo texto es una respuesta a dicha opinión. Pretendo demostrar tres cosas:

1. La medida expedida por la Corte IDH no es propiamente una «medida cautelar» o «provisional», sino una «medida ejecutiva», pero más allá del término técnico en la dogmática procesal, lo que interesa es el contenido de la decisión.
2. La imposibilidad jurídica está reservada a hipótesis muy específicas y no propiamente a cualquier decisión arbitraria por parte del juzgador. Y, en este caso, la orden de archivar el proceso de acusación constitucional contra los magistrados emitida por la Corte IDH no es jurídicamente imposible.
3. Nakazaki realmente busca fundamentar esta «imposibilidad jurídica» en su desacuerdo con el contenido de la decisión de la Corte IDH, y, por ello, no hay argumento para no acatarla.

Dicho todo esto, paso a analizar los tres puntos.

3. ¿«Medida provisional»?

El art. 63.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) dispone que «en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinentes». Dado que se habla de provisionalidad, esta disposición parecería estar pensada, más bien, para aquellas situaciones que no pueden esperar el pronunciamiento final de la Corte IDH, en donde eventualmente declare la responsabilidad internacional del Estado denunciado.

La provisionalidad, en sentido amplio, alude a una situación que tiene una duración determinada en el tiempo, sea porque un hecho posterior le pondrá fin, sea porque, en sí misma, la situación no durará indefinidamente.[2] Una «medida provisional», por tanto, es aquella medida cuyos efectos serán sustituidos por una resolución posterior (la decisión final) o que permanecerán en el tiempo mientras que la situación que provocó la adopción de la medida se mantenga.

Esto es relevante porque, desde esta perspectiva, la Corte IDH, en el caso que nos ocupa, no dictó rigurosamente una medida provisional porque la etapa procesal del caso Durand ya recibió sentencia, declarando la responsabilidad del Estado peruano. Esta medida, pues, se dio en lo que se conoce como «fase de cumplimiento de sentencia» o, lo que es lo mismo, en la fase de ejecución de sentencia.

Pues bien, la efectivización de una sentencia requiere de medidas posteriores, que podemos denominar «medidas ejecutivas». Se trata de pronunciamientos dirigidos estrictamente a la satisfacción del demandante victorioso. A nivel de ejecución civil, por ejemplo, pueden ser medidas de ejecución directa (remate de bienes, ejecución por un tercero, etc.) o indirecta (medidas coercitivas como multas, destitución de funcionarios, prisión civil, etc.).[3]

El nombre no es gratuito: estas medidas no son provisionales porque sus efectos no están sujetos a una resolución posterior. De ahí que no se exija los requisitos de las medidas provisionales, tales como la probabilidad del derecho o la urgencia (sí se debe tener en cuenta, por supuesto, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida).

¿Y qué tenemos aquí? Que la Corte IDH empleó una categoría que, rigurosamente, no corresponde la fase de ejecución o supervisión, tanto respecto de la terminología como de los requisitos. Talvez se trata de una interpretación inadecuada del art. 63.2 de la CADH dada la vaguedad de la disposición normativa. No obstante –y este es el punto–, a pesar de denominarle «medida provisional» y de analizar los mismos requisitos que una solicitud de medida que sea anterior a la sentencia, nada quita que se trate genuinamente de una medida destinada a efectivizar la orden de investigar, juzgar y sancionar a los eventuales culpables contenida en la sentencia definitiva. Y esta efectivización, a criterio de la Corte IDH, se da protegiendo la independencia e imparcialidad del TC y de los jueces penales (considerando 42 de la Resolución).

Lo que importa aquí, por consiguiente, es el contenido de la medida, y no su nomen legis.

4. Decisión arbitraria e imposibilidad jurídica de cumplimiento de una decisión judicial

Una decisión judicial arbitraria, en un sentido genérico, es una decisión contraria al derecho.[4] Esta contrariedad puede consistir en lo siguiente[5]:

• Un error en la premisa normativa (interpretación y/o aplicación de la norma aplicable al caso concreto) o un error en la premisa fáctica (valoración de la prueba y empleo del estándar), lo cual implica un análisis argumentativo de la decisión.
• Un error en la justificación interna de las premisas (si son contradictorias o si la conclusión se sigue de las premisas), lo cual implica un análisis lógico de la decisión.
• La violación (grave, no subsanada o subsanable) de algún derecho fundamental en el trámite del proceso (contradictorio, prueba, imparcialidad, etc.).

En otras palabras, la arbitrariedad de una decisión se consustancia en defectos en la justificación o en el procedimiento. Ciertamente, una decisión arbitraria puede tener diversos grados de arbitrariedad, dependiendo de la magnitud del error o vicio en que incurrió el juzgador y podría construirse alguna tipología al respecto, distinguiendo, como quiere Carrió, entre la valoración del significado del concepto y los criterios de aplicación[6] (pero esto no es relevante para los efectos de este texto).

Cabría preguntarse en este punto cuál es la vinculación entre decisión arbitraria e imposibilidad jurídica de cumplimiento de dicha decisión. Esclarecer este punto es fundamental porque Nakazaki no lo hace (y, a mi juicio, debió haberlo hecho).

Desde una perspectiva analítico-conceptual, estos conceptos no son sinónimos. En caso de decisiones que impliquen una prestación (por ejemplo, una orden de hacer algo), la imposibilidad de una decisión puede ser física o jurídica. Será física cuando, en el mundo de los hechos, su realización no sea posible por medios físicos que puedan ser realizados por una persona promedio. Sería el caso, por ejemplo, cuando un juez ordena que el deudor construya una edificación en un día.

De otro lado, será jurídica cuando la realización del derecho genera una violación de normas jurídicas. Sería el caso, por ejemplo, si un juez ordena al vencido a cometer un delito, o si la Corte IDH ordenase al Congreso peruano a expedir un decreto de urgencia. En este caso es imposible porque, jurídicamente, solo puede hacerlo el Poder Ejecutivo. Así, si el Congreso cumpliese esta orden violaría normas de competencia de sistema normativo peruano.

Asimismo, un caso bastante usual de imposibilidad jurídica (que también podría ser física, según sea el caso) es una sentencia contradictoria. Sería el caso, por ejemplo, cuando se ordena cumplir con el contrato de entrega de un bien, pero, a la misma vez, se reconoce el ejercicio del derecho de retención alegado por el demandado.

Se puede concluir, así, que toda decisión jurídicamente imposible es, de hecho, un acto arbitrario, pero no todo acto arbitrario es una decisión jurídicamente imposible. Resáltese aquí, nuevamente, que la «imposibilidad» reside en la realización o efectivización de la decisión, y una decisión que jurídicamente no puede realizarse sin tener que violar normas jurídicas, sin duda alguna, es arbitraria.

Pues bien, Nakazaki sostiene que la decisión es arbitraria porque llevaría a que los jueces penales estén condicionados a tener que considerar los delitos del caso «El Frontón» como de lesa humanidad y, con ello, continuar el trámite del proceso porque no habría operado la prescripción. Y por ello es que, en su opinión, sería «jurídicamente imposible» cumplirla. Algo curioso, inclusive, es que luego de desarrollar su argumento de por qué está en desacuerdo con la decisión ya no incide más en la «imposibilidad jurídica».

Empero, si es que se sigue la exposición supra, no es correcto entender que habría una imposibilidad jurídica porque la orden de la Corte IDH es que el Estado del Perú (y no el Congreso u otro órgano, dado que es el Estado el sujeto al que se le imputó responsabilidad internacional) archive el proceso de acusación constitucional seguido contra los magistrados. Esta orden, pues, debe ser acatada por el órgano competente y, además, de la manera que corresponda. Teniendo en cuenta que dicho proceso se encontraría en la Comisión Permanente, entonces es esta la que debe emitir una decisión de archivamiento (lo cual equivale a declarar improcedente la denuncia de acusación constitucional presentada y tramitada), de acuerdo con el art. 89, d.6) del Reglamento del Congreso.[7]

La decisión de archivar el proceso no es jurídicamente imposible porque, como el propio Reglamento del Congreso reconoce, sí existe un órgano competente para realizar emitir dicho pronunciamiento y, así, cumplir con la decisión de la Corte IDH.

Y esto nos lleva al siguiente punto, a modo de conclusión.

5. ¿El desacuerdo con una decisión es justificación para no acatarla?

Si es que retiramos del discurso de Nakazaki el argumento sobre la imposibilidad jurídica, ¿qué es lo que queda? Simplemente un desacuerdo con la decisión de la Corte IDH, calificándola de decisión arbitraria. Esta opinión, por supuesto, es respetable y se encuadra dentro de su derecho fundamental de criticar las decisiones judiciales (y, por extensión, de los tribunales internacionales). Es claro que también tienen tal derecho los congresistas, los políticos y los ciudadanos en general.

Yo, en lo particular, no estoy de acuerdo que tal decisión sea arbitraria –al menos no por las razones que Nakazaki señala–, pero mis razones exceden el propósito de este texto. El punto aquí es que, por más que no nos guste una decisión de un tribunal, y aun cuando tengamos sólidos argumentos para cuestionar alguna incorrección fáctico-jurídica, de ello no se sigue que no debamos acatarla. Yo creo que Nakazaki, en los casos en los que no obtuvo la victoria para su cliente, tendría que estar de acuerdo con esto.

Y esta obligación de acatar se fundamenta en que, en el caso del sistema interamericano, la Corte IDH tiene competencia y autoridad para imponer sus decisiones, dado que dicha competencia ha sido concedida por el propio Estado del Perú, entendido este como un sujeto del derecho internacional. Es exactamente igual como si una persona que se somete a un proceso judicial o arbitral para discutir un derecho cuya titularidad reclama, decida no obedecer una resolución adversa emanada de dicho juez o tribunal arbitral, cuestionando el sentido del fallo y su argumentación.

Poco importa si es que no habría ninguna consecuencia jurídica ante un eventual incumplimiento de las decisiones de la Corte IDH (pues, de hecho, esta carece de imperio). Ello no elimina, ni un ápice, la vinculatoriedad de la sentencia y de las medidas posteriores para efectivizarla.

Sin perjuicio de todo ello, con un argumento claramente retórico, Nakazaki señala que existen otros casos en donde no se llegó a acatar sentencias de la Corte IDH.[8] Deja entrever, pues, que, si esto ha ocurrido con sentencias, entonces una «medida cautelar» (que tendría menor peso y, por tanto, menor valor vinculante) también podría ser desacatada. No obstante, este razonamiento es equivocado por dos razones:

• Que en la práctica no se haya cumplido algunas sentencias no implica que no sea vinculante, ya que de las sentencias de la Corte IDH, como todo tribunal, pueden extraerse normas jurídicas concretas. Las partes de un proceso en donde se emite una sentencia están vinculadas por esta norma, que es el contenido de la decisión. Esto no es otra cosa que una falacia naturalista, pero a la inversa: del mundo del ser (la norma X no se cumple) se salta al mundo del deber ser (no es normativamente exigido cumplir X).
• El hecho que se trata de una resolución que no califica como sentencia (llámese «medida cautelar» o no), no enerva en lo más mínimo su vinculatoriedad. Y esto es porque estar sujeto a la competencia de la Corte IDH, producto de la suscripción de la CADH, implica estar sujeto a las decisiones que esta dé en el marco de un proceso en donde se debe determinar la responsabilidad internacional del Estado.

En suma, es válido que Nakazaki entienda que la decisión de la Corte IDH no se ha preocupado por la independencia e imparcialidad de los jueces penales competentes para tramitar el proceso penal del caso «El Frontón». Se trata de su opinión, válida y respetable como cualquier otra, siempre que tenga argumentos. Pero de allí a identificar «decisión arbitraria» con «decisión cuyo cumplimiento es jurídicamente imposible» y, a partir de ello, sugerir que podría justificarse un desacato a la decisión de la Corte IDH, en mi opinión, hay un abismo de diferencia.

Referencias

• Baptista da Silva, O., 1993 [2000]: Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela de urgência), 3ª ed., São Paulo Revista dos Tribunais.
• Calamandrei, P., 1936: Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.
• Cavani, R., 2015: «“Decisión justa”: ¿mero slogan? Por una teorización de la decisión judicial para el proceso civil contemporáneo». In Justicia, año 2015, N° 1, pp. 335-383.
• ___, 2017: «El Frontón y el TC: de lo político a lo jurídico». Disponible aquí (acceso: 14.02.18).
• Carrió, G. R., 1965 [1986]: Notas sobre derecho y lenguaje, 3ª ed. aumentada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
• Guerra, M. L., 1998: Execução indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais.
• López Flores, L., 2016: «La decisión judicial arbitraria. Un modelo de equilibrio entre el control de la arbitrariedad y la responsabilidad judicial». In Priori, G. Argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales. Ponencias del VI Seminario «Proceso y Constitución». Lima: Palestra.
• Mitidiero, D., 2013: Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais (trad. esp. de Renzo Cavani: Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Marcial Pons, Madrid, 2013).
• Nakazaki, C., 2018: «Magistrados TC: ¿Debemos acatar fallo de la Corte IDH o no?». Video disponible aquí (acceso: 14.02.18).

* Agradezco a Alejandro Chehtman, Pablo Ariel Rapetti y Piero Mattei-Gentili por sus valiosas consideraciones para afinar los argumentos de este texto y, por supuesto, por su amistad.

[1] Fueron diversas las opiniones de profesores y académicos sobre la decisión que motivó la acusación constitucional. Para un análisis, me remito a Cavani, 2017.

[2] Debate clásico en la doctrina procesal civil, cfr. Calamandrei, 1936: 9 ss., aunque sea muy discutible la equiparación que realiza entre cautelaridad y provisionalidad (críticamente: Baptista da Silva, 1993: 30 ss.; Mitidiero, 2013: 40 ss., 99 ss.; Cavani, 2013: 259 ss.

[3] Por todos, Guerra, 1998.

[4] Se podría hablar, también, de «decisión justa», precisando, naturalmente, lo que se entiende por «justa». Sobre el punto escribí un trabajo hace un tiempo: Cavani, 2015.

[5] Siguiendo, en buena medida, a Carrió, 1965: 283 ss., esp. 297-299. Cfr., también, López Flores, 2016:

[6] Carrió, 1965: 295.

[7] Por esta razón, el congresista Velásquez Quesquén está equivocado cuando dice que la decisión es «materialmente inaplicable» porque el único órgano para emitir la decisión de archivamiento sería el Pleno del Congreso. Así como este podría archivar, también lo puede hacer la Comisión Permanente y, en su momento, la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso (como lo ha hecho con cientos de denuncias de acusación constitucional, según el art. 89, c), del Reglamento) simplemente porque tienen la competencia para ello.

[8] Él menciona un caso que involucró a Argentina, pero no señala cuál. Imagino que debe referirse al caso Fontevecchia, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina, ante una sentencia de la Corte IDH ordenando a que deje sin efecto un fallo de la propia CSJN, señaló que dicho tribunal internacional no tenía competencia para revocar decisiones nacionales, que ello convertiría a la Corte IDH en una «cuarta instancia», violando la Constitución argentina y el propio sistema interamericano. Más allá de si esta decisión de la CSJN es correcta o no (yo pienso que no lo es), no es verdad que todos los Estados adopten una posición semejante y, además, existen casos en donde una Corte Suprema dio marcha atrás, como fue en la supervisión de sentencia del caso Barrios Altos. Aquí la Corte IDH ordenó al Estado peruano que anule la sentencia de 2012 expedida por una Sala Suprema presidida por el ex juez Villa Stein, en donde se decidió reducir las penas a Montesinos y los integrantes del Grupo Colina. Y la sentencia fue anulada por la propia Corte Suprema. Nakazaki, por supuesto, no mencionó este importante precedente.

16 Feb de 2018 @ 09:03