Fundamento destacado: 7.3 […] 3) ahora bien, haber concluido la investigación preparatoria sin permitir a la defensa: (i) conocer los términos de cómo quedaría el peritaje oficial, pues el perito oficial no se pronunció hasta siete días después de concluida la investigación preparatoria; y, (ii) consecuencia de lo anterior: no tener la posibilidad de poder plantear su informe pericial de parte con conclusión discrepante —como veremos más adelante, ello es así: No lo permite la norma procesal—; considera el suscrito que se ha violentado el trámite regular de la prueba pericial; no cabe duda de que los argumentos fácticos y normativos precisados por la defensa son de recibo, incluso con los propios extremos precisados por el Ministerio Público, quien en audiencia señaló haberle notificado siete días posterior a la conclusión de la investigación preparatoria la absolución que efectuase el perito oficial a sus observaciones. Queda por tanto claro, que se ha inobservado lo regulado en la norma procesal en torno a la prueba pericial, conforme lo sostiene la defensa. Tras ello, pasaremos a analizar si efectivamente como denuncia la defensa está afectación del debido proceso ha causado un perjuicio cierto e irreparable que no pueda remediarse de otro modo que no sea la sanción de nulidad.
2° JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA – VENTANILLA
EXPEDIENTE: 01824-2019-4-3301-JR-PE-02
JUEZ: RIMACHI PILCO ROBERTH MARTIN
ESPECIALISTA: SUAREZ ARMESTAR LUIS ALFREDO MARCO
MINISTERIO PÚBLICO: FPCEDCF 1D VENTANILLA.
IMPUTADOS: FLORES DULANTO, JOSÉ JAVIER PAREDES PALACIOS, SERGIO ANIBAL
TORRES VEGA, FERNANDO MANUEL LUYO TOLSA, IVÁN DEMETRIO SPADARO PHILIPPS, PEDRO CARMELO SEGURA NEYRA, YESENIA DELIA SOLIS FRANCO, IVÁN HERNANDO Y OTRO
DELITO: COLUSIÓN SIMPLE Y OTRO
AGRAVIADO: EL ESTADO PERUANO
Resolución Nro. DOCE.
Ventanilla, quince de octubre
Del año dos mil veintiuno.-
AUTOS, VISTOS Y OIDOS y PUESTOS LOS AUTOS EN LA FECHA A DISPOSICIÓN DEL DESPACHO: Con lo debatido por las partes en audiencia la Solicitud de nulidad, con fecha cuatro de octubre último; y;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: ANTECEDENTES:
1. Se formalizó investigación preparatoria mediante disposición fiscal ocho del 18 de febrero de 2020, por parte del Ministerio Público quien imputaba a don Iván Demetrio LUYO TOLSA, y otros la presunta comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión Simple, en agravio del Estado peruano.
2. Dentro de los actos de investigación se dispuso sea practicada una pericia contable, respecto de la cual la defensa de los ciudadanos solicitantes Sergio PAREDES PALACIOS y Fernando TORRES VEGA, ha nombrado perito de parte, siendo del caso que finalmente por disposición fiscal veintidós del 6 de abril último, se fijó la ampliación del cronograma de la diligencia de Mesa de Trabajo pericial, para los días 23 de abril, 7 y 21 de mayo últimos, añadiendo el link correspondiente a cada una de ésta diligencias en la plataforma de google meet; asimismo, se aprecia a fojas 2056 de la carpeta fiscal obra el Acta Fiscal del 23 de abril de 2021, donde se consigna la intervención en la anotada mesa de trabajo pericial tanto del perito oficial don Santiago Germán Acosta Chumpitaz, y el perito de parte don Víctor Rondán Vivanco Seminario.
3. Que con fecha 12 de julio de 2021 es recepcionada la pericia contable oficial practicada, siendo que mediante providencia fiscal del 16 de julio de 2021, se corre traslado a las partes procesales, y con fecha 26 de julio de 2021, es presentado por el hoy nulidicente, sus observaciones al peritaje oficial, siendo que mediante providencia fiscal del 30 de julio de 2021 se oficia al perito oficial para que absuelva las observaciones, otorgándole un plazo para responder de cinco días, misma que se notifica a la defensa el 2 de agosto último.
4. Finalmente mediante disposición fiscal N° 24 del 11 de agosto último, se concluye la investigación preparatoria, tras lo cual se presenta en sede fiscal un pedido de nulidad contra ésta última disposición, precisamente por el nulidicente de autos, siendo que por disposición 25 del 23 de agosto último, la misma se desestima.
5. YA EN SEDE JUDICIAL, con fecha 27 de agosto último, se plantea una nulidad a la disposición de conclusión, habiéndose convocado y debatido en audiencia de su propósito de fecha 4 de octubre último, tal planteamiento.
SEGUNDO: DE LAS NULIDADES
La nulidad de oficio se encuentra regulada, como sigue:
Artículo 149 Taxatividad.- La inobservancia de las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales es causal de nulidad sólo en los casos previstos por la Ley.
Artículo 150 Nulidad absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:
a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;
b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas;
c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;
d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. Artículo 151 Nulidad relativa.- 1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo conozca. 2. La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente. 3. La solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto. 4. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva. (negritas y subrayado son míos);
por tanto, el legislador estableció los “principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación”, con ellos, previó como posible que en el desarrollo del proceso penal se incurriera en desvíos o vacíos, pero también los remedios para impedir que, por fuerza y necesariamente, ante aquellos, surgiera imprescindible la anulación del trámite y, más bien, se optara por otras vías que permitieran mantener el estado del procedimiento seguido.
Asimismo debemos hacer referencia que en atención al principio de taxatividad sólo puede declararse una nulidad procesal cuando así lo autorice la ley procesal, y siempre que se produzca un perjuicio cierto e irreparable o una efectiva indefensión. El principio de trascendencia en materia de nulidades procesales, implica que una conducta procesal menoscabe irrazonablemente el entorno jurídico de las partes privándolas de intervenir en el proceso o alterando el sistema de garantías reconocidas por la legislación. Asimismo, se tiene que el juez puede declarar nulidades absolutas de oficio, y también podría hacerse en el control de la acusación; así lo ha entendido la jurisprudencia, incluso recogido por el Ministerio de Justicia[1].
Por último, debe tenerse presente los alcances de la nulidad son diversos y se encuentran enunciados en el artículo 154º del Código. Tenemos los siguientes:
(i) La nulidad de un acto afecta a todos los demás actos dependientes de este; por tanto si el acto primigenio esta viciado, los restantes que tengan directa incidencia con éste no pueden ser validados (reacción en cadena). Sin embargo existe la obligación de que el Juez precise los actos dependientes, en aras de eliminar la confusión entre las partes.
(ii) Los defectos deben ser subsanados, cuando sea posible renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido;
(iii) La declaración de nulidad conlleva la regresión del proceso al estado e instancia en que se ha cumplido el acto nulo, este es uno de los efectos mas importantes de la nulidad, habida cuenta su carácter “reparador”, sin embargo el inciso 3 del artículo 154 hace la salvedad de que no se puede retrotraer el proceso a etapas ya concluidas, salvo que exista mandato superior;
(iv) Finalmente, la declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la investigación preparatoria no importa la reapertura de ésta.
TERCERO.- POSICIÓN DE LA DEFENSA
La defensa, precisa que conforme lo establece el artículo 154° del Código Procesal Penal, solicitando que se declare fundado el presente remedio de nulidad absoluta deducido en contra de la Disposición fiscal n.º 24; ello debido a la vulneración del derecho a la prueba y el derecho a la defensa generados por la fiscalía a cargo de la presente causa en contra de los investigados PAREDES PALACIOS Y TORRES VEGA. En consecuencia, se anulen los efectos de la disposición de conclusión de la investigación preparatoria. Asimismo, en respeto del debido proceso, solicita que, en función del numeral 3 del artículo 154° del CPP, se retrotraiga el proceso hasta el momento anterior del acto declarado nulo. En ese sentido, se deberá permitir la presentación del INFORME PERICIAL CONTABLE DE PARTE, y, además, se deberá dar respuesta a las observaciones formuladas en contra del informe técnico contable N.º 03-2021, señala los aspectos preliminares, fundamentos de la nulidad absoluta y anexos adjuntos.
Que incluso bajo el propio criterio de Fiscalía se ha vulnerado las garantías del derecho a la defensa y derecho a la prueba. El primero porque no se permitió realizar un contradictorio correcto respecto a la pericia oficial y no se está permitiendo ello porque lo que corresponde en investigación es que esta defensa tenga conocimiento de la respuesta del perito judicial para a partir de ello empezar a realizar la pericia contable de parte que depende primero de la existencia de la pericia oficial; pero si esta pericia es observada por la defensa técnica debe primero corregirse o responderse esas observaciones para que a partir de ello se materialice la pericia de parte solo de esa forma se evitarían errores por parte del perito quien tiene que tener a la mano el informe pericial materializado, perfeccionado y no aquel que tendría luego que corregirse. Y asimismo, de lo vertido por el representante del Ministerio Publico, cuando señala que serían siete días después de haber cerrado la investigación en que se notificó la respuesta del perito en cuanto a sus observaciones, y con ello se evidencia que hay una clara vulneración del derecho a la defensa.
CUARTO.- POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DEL ACTOR CIVIL
A su turno, el señor Fiscal sostiene que el plazo de la prórroga de la investigación preparatoria es un tema que no ha postulado la defensa en caso de los investigados en su escrito, el cual le causa sorpresa a la Fiscalía y además también se pueda utilizar el principio de unidad de alegaciones, que establece que no se puede variar la pretensión entre lo escrito con lo oralizado; se estaría ante nuevos fundamentos que no ha presentado en su escrito; por lo tanto, ese fundamento no debe de tomarse en cuenta, haciendo mención el recurso de Casación N° 11-2020- HUANUCO, Sentencia de Casación Lima 06-07-21 en su fundamente vigésimo tercero donde establece lo antes mencionado por la Corte Suprema. Señala también que el Código procesal penal no establece en su Art. 180 el plazo para que pueda presentar la parte investigada su pericia de parte, conforme lo establece el literal f) del inciso 1 del Art. 350 del código procesal penal, por ello, no se le recorta ni el derecho de defensa ni el derecho a ofrecer prueba. asimismo, señala que el Abogado tuvo el plazo de los cinco días, ha presentado sus observaciones, se le ha contestado, puede presentar su pericia de parte conforme lo establece el Art. 350 del código procesal penal y más aún, se tiene que hacer una interpretación sistemática al Art. 180 que no establece un plazo, precisamente porque lo puede presentar en cualquier momento y esto ha sido ya señalado en el criterio adoptado por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente en Crimen Organizado en su Resolución N° 04 de fecha Lima 03-06-21, Exp. N° 00299-2017-188-5001- JR-PE-01, por la cual los abogados de los investigados presentaron nulidades a las Disposiciones de conclusión de la investigación preparatoria; las mismas que fueron declaradas infundadas y uno de los fundamentos es lo que estoy precisando en el considerando N° 25. Por lo que, en ningún momento se le afecta el derecho a probar o a ofrecer pruebas, ni tampoco el derecho de defensa. Asimismo, que la defensa fue notificada con fecha 18 de agosto del 2021 la respuesta a las observaciones mediante OFICIO N° 16-2021, y también se les ha notificado al correo [email protected] con esas observaciones ya tenían para presentar su pericia de parte.
A su turno el actor civil, sostiene, que el Ministerio Publico si otorgo el plazo de los cinco días para que la defensa pueda levantar sus observaciones, solicitando que pueda revisar los documentos del presente caso y respetando las etapas del proceso penal y los actos de investigación que debe de presentar el Abogado defensor es la de investigación preparatoria; sino no existiría la utilidad, pertinencia y conducencia dentro de la etapa intermedia, se podría ofrecer pero que le garantizaría al abogado defensor decir que esa prueba es útil, pertinente y conducente si es que no se actuó dentro de la etapa de investigación preparatoria; es por ello que se solicita que los plazos sean evaluados para poder resolver.
[Continúa…]
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