¿La invasión genera posesión? ¿La invasión constituye delito?

El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Introducción al derecho urbanístico (2017, PUCP), escrito por el reconocido abogado constitucionalista Iván Ortiz Sánchez. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, las posesiones informales.

1. Las invasiones

1.1. Causas y contexto sociojurídico

Las invasiones constituyen uno de los fenómenos sociales y urbanos más importantes del crecimiento de las ciudades, pues son una de las vías más comunes de acceso a la propiedad de las viviendas urbanas en el Perú.

Las barriadas, pueblos jóvenes o asentamientos humanos (AA.HH.) son un fenómeno social masivo que constituye el hecho más significativo en el proceso de urbanización de Lima y las principales ciudades del país. Asimismo, es la principal vía de los sectores pobres para acceder a tener una vivienda. Las invasiones, además, constituyen una expresión popular y masiva para conseguir terrenos con fines de vivienda.

Para reforzar esta afirmación, presentamos los datos de habitantes en asentamientos humanos y pueblos jóvenes en el Perú a lo largo del siglo (Chirinos, 1983):

En 1989, Hernando de Soto en su obra El otro sendero, señaló que hasta 1982 un 47% de la población de asentamientos humanos se encontraba en Lima. Estos datos urbanos superaron más del 50% de la población de Lima dado que las invasiones continuaron exponencialmente en los años 80 y 90.

Tanto en el Perú como en el caso de otros países a nivel latinoamericano, existe el fenómeno de las “barriadas informales”. Este fenómeno, desde un punto de vista global, responde a diversos factores:

i) Difícil acceso a la vivienda: dentro de esta problemática, se encuentra la ausencia o deficiencia de servicios públicos brindados por el Estado como agua, luz, desagüe, teléfono, internet, entre otros. A esto se suman las edificaciones en mal estado y la ausencia de la formalización del suelo en diversos sectores que lo necesitan para acceder a una vivienda y vivir dignamente.

ii) Pobreza: a fines de los años 80 y los 90, la pobreza alcanzaba alrededor de 50% de la población, factor que se ha ido reduciendo paulatinamente a partir del año 2000, logrando disminuir la pobreza a un 25% de la población peruana.

iii) Centralización y migración: debido a la centralización del poder político y económico, las oportunidades laborales y de desarrollo se centran en la capital y en las ciudades de la costa. Es tal la magnitud de dicha centralización que el área metropolitana de Lima – Callao es un tercio del total de la población del Perú.

iv) Ausencia de una política estatal de promoción de vivienda popular: el Estado adoptó, y sigue adoptando en menor medida, una política flexible, permisiva y ambigua frente a las invasiones.

Existe una relación contradictoria por parte del Estado con los ciudadanos “invasores”, en el sentido de que, por una parte, se muestra flexible o permisivo con ciertos sectores de la población; mientras que, por otra parte, no toma en cuenta o ignora a otros sectores, los cuales son, lamentablemente, los menos favorecidos económica y socialmente.

1.2. Condicionantes para la política del Estado

Las llamadas “condicionantes de la política de actuación del Estado” son aquellas razones o motivos que determinan un actuar distinto del Estado en base a ciertas situaciones específicas en un caso o en otro, siendo muchas veces flexible y ambiguo.

Entre estos factores condicionantes podemos mencionar (Chirinos, 1983):

i) Carácter de la propiedad del Estado: alude a quién es el propietario del terreno invadido, el actuar del Estado variará dependiendo del tipo de propiedad de la que se trate. Si se trata de un terreno de propiedad del Estado, el mismo actuará de manera flexible respecto a los invasores (flexibilidad). Si se trata de un terreno de propiedad privada, generalmente el Estado actuará de forma rígida frente a los invasores, promoviendo su desalojo (rigidez).

ii) Localización relativa: se refiere a la ubicación que tiene un terreno respecto de las vías o zonas públicas [1]. Así, la manera como actuará el Estado también va a variar dependiendo de la cercanía o lejanía que posea el terreno en relación con estas infraestructuras públicas. Si se trata de un terreno alejado de la periferia urbana y de los servicios que brinda en un cerro, en un desierto, alejado de la ciudad, es decir, de mala localización relativa, habrá poca o nula intervención del Estado para desalojar (flexibilidad). Si se trata de un terreno cercano a la ciudad y a los servicios básicos que esta brinda, esto es, de buena localización relativa, habrá altas probabilidades de intervención del Estado (rigidez).

iii) Zonificación del terreno invadido: el fenómeno de las invasiones no cuenta generalmente con un Plan de Zonificación, lo cual va a suponer que si se trata de invasiones que se producen en terrenos urbanos o de expansión urbana, por lo general el Estado intentará desalojar a las personas que ocupan dicho terreno (rigidez). Si se trata de invasiones que se realizan sobre terrenos eriazos o rurales generalmente, el Estado no tratará de desalojar a las personas que han ocupado dichas localidades (flexibilidad).

iv) Inversiones ya hechas en el terreno invadido: se puede decir que la posibilidad de que el Estado tienda a desalojar a los invasores va a depender del grado de inversiones que se hayan hecho en los predios o terrenos adyacentes al terreno invadido. Si se trata de un terreno cuyos terrenos adyacentes no han sido materia de diversas inversiones, entonces el Estado generalmente no se preocupará por desalojar a las personas que lo han ocupado (flexibilidad). Sin embargo, si se trata de un terreno cuyos terrenos adyacentes se han visto influenciados por diversas inversiones lo cual sin duda atrae el capital privado, el Estado va a tender a ser represivo y desalojar a las personas (rigidez).

1.3. Efectos de las invasiones

Las consecuencias y efectos que generan las invasiones son diversas, tanto para el Estado como para las personas que las realizan y la comunidad. Hernando de Soto (1989) considera que el efecto principal que producen las invasiones es el de crear un “derecho expectaticio de propiedad” en favor del invasor o invasores.

Este autor señala que no obstante dicho derecho expectaticio acarrea también una serie de cargas para estas personas:

• • • Es un derecho de carácter temporal.
    • Genera costos en sentido económico, básicamente para el invasor o invasores.
    • Los invasores deben permanecer en el terreno invadido por un largo tiempo y de manera constante, ya que en cualquier momento pueden ser desalojados por parte del Estado.
    • Este derecho no otorga a sus beneficiaros los mismos atributos o facultades que sí brinda el derecho de propiedad propiamente dicho como uso, disfrute, disposición, reivindicación, entre otros.

Este derecho, por otro lado, se considera expectaticio en el sentido de que va a suponer un estado de latencia en la situación del invasor, quien hará todo lo posible para mantenerse en el terreno invadido.

Dicha situación durará desde su permanencia ilegal en el terreno hasta que su ocupación obtenga el reconocimiento y respeto por parte del Estado. Es a partir de entonces que la organización de pobladores del asentamiento humano podrá gestionar colectivamente el procedimiento administrativo respectivo para obtener la adjudicación del derecho de propiedad sobre los terrenos que poseen.

Por su parte, Chirinos (1983) señala que, de obtener la propiedad de un lote de terreno, este derecho expectaticio se va a fortalecer hasta el otorgamiento de una “seguridad jurídica de la tenencia” por parte del Estado en favor del invasor, lo cual implica lo siguiente:

• • • Relación política de permisividad entre el Estado y el grupo invasor.
    • Actitud pasiva por parte del Estado, es decir, una cierta garantía de que no intervendrá en los asuntos del invasor ni lo desalojará mientras se encuentre ocupando el terreno.
    • Garantía para el invasor de que en un futuro podrá adquirir la propiedad formal.
    • Racionalidad fuera del ámbito legal.
    • Participación por parte de los órganos de gestión integrantes del Estado para manejar mejor esta relación política.

En este caso, se entiende que se brinda una seguridad jurídica al invasor puesto que el mismo va a tener cierta certeza de que, por un lado, no será perturbado mientras esté ocupando el terreno y busque consolidar las prerrogativas que ejerza sobre él y, por otro lado, de que muy probablemente en el futuro se le permita adquirir de manera formal el derecho de propiedad, con todos los atributos y facultades que el mismo implica.

Además, el hecho de que el Estado otorgue esta garantía o seguridad al invasor respecto del terreno que ocupa va a depender, fundamentalmente, de las condicionantes para su actuación pública anteriormente mencionadas.

Por otro lado, considero que la seguridad jurídica de tenencia supone una relación política, una garantía provista por el Estado a los invasores de que la ocupación ilegal realizada no será objeto de desalojo. Este proceso se estructura de la siguiente manera: (i) posesión ilegal, (ii) seguridad jurídica de tenencia, (iii) inversión en el lote ocupado a través de edificación en la vivienda, (iv) servicios públicos, pistas y veredas; (v) derecho de propiedad obtenido o gestionado colectivamente por la organización de pobladores.

No obstante, no hay que confundir esta seguridad jurídica de tenencia con la obtención del derecho de propiedad, ya que las mismas se diferencian por dos razones:

i) Diferencia en la funcionalidad: si bien en los hechos se puede decir que la persona o grupo invasor ejerce atributos de este derecho sobre el predio ocupado, no existirá una tenencia o reconocimiento desde la perspectiva del mercado formal, consecuencia que sí genera el derecho de propiedad.

ii) Diferencia en el origen: la seguridad jurídica de tenencia proviene de un reconocimiento de una garantía que otorga el Estado a través de una decisión política, mientras que el derecho de propiedad sobre un bien se origina de un acto jurídico como un contrato, una adjudicación, un procedimiento administrativo, una prescripción adquisitiva de dominio, una resolución judicial, un testamento, entre otros.

En síntesis, la invasión definitivamente produce una serie de implicancias no solo de carácter fáctico costos de tiempo físico y económico para el invasor, actitud pasiva por parte del Estado, sino también de índole jurídico reconocimiento legal por parte del Estado, formalización de un cierto derecho o derechos que obtiene el invasor al ocupar el terreno, entre otras.

1.4. Definición de invasión

Debido a las múltiples y distintas concepciones acerca de lo que es una invasión, a efectos del presente trabajo, entendemos que la invasión es la ocupación ilegal de un terreno libre, el cual supone un proceso deliberativo y consensuado por parte del invasor o grupo de invasores, quienes buscarán una seguridad jurídica de la tenencia y que se les reconozca, de manera formal y en forma expectaticia, el derecho de propiedad sobre el terreno que ocupan para fines de vivienda.

Ese acuerdo que se genera va a dar origen a dos tipos de “cláusulas”:

i) Cláusulas relativas al terreno: se lotizará el terreno, se señalará cuáles son los espacios con los cuales colinda el terreno por ejemplo, pistas, servicios públicos, predios pertenecientes a otros propietarios, entre otros, se indicará el área del terreno, se hará un plano del terreno invadido, etcétera.

ii) Cláusulas relativas a la organización del grupo invasor: qué se va a acordar, cómo se van a implementar los acuerdos, de qué manera se va a llegar a un acuerdo, cuáles serán la funciones que cada persona tendrá antes, durante y después de la ocupación del terreno, quién o quiénes representarán a todo el grupo invasor, cuáles serán las sanciones, entre otros.

Al respecto, Hernando de Soto (1989) afirma que la invasión es en realidad un “contrato extralegal”, ya que dicho fenómeno implica una decisión consensuada, es decir un acuerdo de voluntades entre un grupo de personas en invadir un terreno; deliberada, producto de una discusión acerca de las propuestas o tratativas presentadas por estas personas, similar a lo que se hace en la oferta y posterior aceptación; y un proceso, o sea, un conjunto de etapas seguidas de manera secuencial, organizada y metodológica.

Sin embargo, entre las críticas que se pueden mencionar a la definición brindada por el autor tenemos:

• • • Este acuerdo de invasión no es un contrato propiamente dicho, sino que más bien constituye un proceso que tiene como objeto generar un espacio para tener un lote para una vivienda.
    • No puede hablarse de un “contrato extralegal” en términos jurídicos o sociales, ya que si bien existen contratos que no se encuentran demarcados de manera expresa e integral por ley, los mismos sí se ven influenciados de cierta manera por el ordenamiento jurídico en general. En pocas palabras, se encuentran enmarcados en el ámbito legal.

Aun así, la formación de un acuerdo por parte del grupo invasor va a dar lugar a una normatividad y estabilidad sobre el terreno, lo cual supondrá la demarcación de esta área.

1.5. Tipos de adquisición informal de terreno

Conviene aclarar que esta no es la única manera de formar asentamientos humanos, ya que existen también otros mecanismos de adquisición informal de terrenos [2]:

i) Invasión:

Este fenómeno, si bien tiene muchas connotaciones en su significado, se expresa de distintas maneras en la realidad:

• • • Invasión violenta: invasión propiamente dicha.
    • Ocupación gradual de un terreno: es decir con consentimiento inicial del propietario del terreno, una “invasión organizada” o “invasión paulatina”.
    • Ocupación de un terreno con autorización del Estado.

ii)  Compraventa ilegal de terrenos:

No constituye una invasión propiamente dicha ya que, en este caso, una persona es quien ofrece a terceros la ocupación de un terreno de manera permanente, a cambio de una contraprestación en dinero o en especie. Se considera ilegal este tipo de adquisición porque, además de hacerse al margen de la ley, este tipo de negocio presenta varios defectos de fondo y forma e, incluso, puede conllevar a posibles engaños o estafas por parte de las personas que venden los terrenos.

Por lo tanto, aun cuando se puede afirmar que la actividad invasora resulta una de las más comunes y numerosas formas de adquirir un terreno al margen de la ley, también es cierto que dicha adquisición se ha dado de muchas otras formas que no implican necesariamente un actuar violento o espontáneo por parte de una persona o grupo de personas.

1.6. Naturaleza jurídica y consecuencias de una invasión

1.6.1. ¿La invasión es un hecho jurídico en sentido estricto o un acto jurídico?

Desde la perspectiva del derecho civil, cabe preguntarse si este fenómeno social puede ser catalogado como un hecho jurídico, como un acto jurídico, o como ninguno de los dos.

De acuerdo a nuestra normativa civil, el artículo 140 del Código Civil peruano señala que el acto jurídico constituye una manifestación de voluntad que está destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

Adicionalmente, la referida norma menciona que para que un acto jurídico sea válido, debe cumplir con los siguientes requisitos:

(i) agente capaz, (ii) objeto física y jurídicamente posible, (iii) fin lícito y (iv) observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

Como se puede apreciar, las invasiones no pueden ser catalogadas como un acto jurídico, toda vez que se encuentra ausente en ellas un fin lícito, es decir, un objetivo o consecuencia jurídica que se encuentre respaldado por el ordenamiento jurídico.

La invasión, como fenómeno social que se desarrolla y concluye al margen de la ley, no resulta, entonces, un acto jurídico que pueda y deba recibir respaldo legal alguno. Requiere para su calificación como acto jurídico de un fin lícito que esté acorde al ordenamiento jurídico.

Sin embargo, las invasiones sí pueden ser consideradas como un hecho jurídico, ya que tienen efectos o consecuencias jurídicas, las mismas que son producidas o buscadas voluntariamente por el grupo invasor que realiza la ocupación del terreno, característica que no es propia del hecho jurídico en sentido estricto, el cual no requiere de voluntariedad para producir esos efectos, es decir, dichos efectos se producen con independencia de la voluntad del sujeto que actúa para provocarlos.

1.6.2. ¿La invasión genera una posesión?

Otra pregunta que puede surgir en cuanto a las invasiones es si las mismas constituyen realmente una manifestación del derecho real de posesión, entendida en términos jurídicos.

Para responder a esa interrogante, se debe considerar nuevamente la normativa del derecho civil. El artículo 896 del Código Civil define que la posesión supone el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad, vale decir, los poderes o facultades de uso, disfrute, disposición, reivindicación y otros que puede otorgar el derecho de propiedad a una persona.

En pocas palabras, para poder hablar del ejercicio del derecho de posesión en sentido jurídico, se debe tomar en cuenta la realización en los hechos o en la realidad de estos atributos del derecho de propiedad sobre un bien.

No basta, pues, para afirmar que una persona está poseyendo un bien o el considerar pruebas documentales, testimoniales u otros medios probatorios que no tengan como correlato el ejercicio de actividades fácticas sobre el bien. Lo que realmente importa es que esa persona demuestre que en los hechos se encuentra ejerciendo, efectivamente, alguna titularidad sobre el bien que afirma poseer.

Por lo tanto, desde la perspectiva civil, podemos concluir que las invasiones sí constituyen una manifestación de posesión o de conducta fáctica sobre un bien; sin embargo, como mencionamos anteriormente, será un tipo de posesión que se ejerce sin título alguno para ello, una posesión precaria conforme lo establece el artículo 911 del Código Civil.

1.6.3. ¿La invasión constituye un delito?

Una de las interrogantes más frecuentes que surgen al hablar de invasiones es si es posible tipificarla como un delito.

Al respecto, consideramos que la actividad invasora resulta, sin duda, un actuar de naturaleza extralegal, esto es, que su origen, desenvolvimiento y consecuencias no se encuentran amparados o permitidos por el ordenamiento jurídico.

No obstante, conviene señalar que la invasión puede entenderse desde dos perspectivas, una en la cual puede constituir un delito que según el artículo 11 del Código Penal es una acción u omisión dolosa o culposa penadas por la ley, y otra en la cual es considerada como una posesión precaria, desde el punto de vista del derecho civil.

La invasión puede ser entendida, generalmente, como una expresión de posesión precaria, la cual luego podría convertirse en un delito.

Esta diferenciación resulta importante puesto que el hecho de calificar una conducta como delito o como posesión precaria va a originar consecuencias distintas en cada caso:

a) Delito (usurpación [3]): la consecuencia o respuesta jurídica es pena o medida de seguridad.

b) Posesión precaria: la consecuencia o respuesta jurídica es desalojo o interdicto de recobrar o retener.

Por otro lado, esta ocupación, si bien en un inicio es considerada ilegal, puede luego generar derechos, obligaciones y cargas para la persona o grupo de personas que poseen el terreno (todo lo que implica el llamado “derecho expectaticio de propiedad” o la “seguridad jurídica de tenencia”).

De este modo, este fenómeno trasciende al ámbito de la mera ilegalidad, siendo que puede, incluso, encontrarse regulado o influenciado por el ordenamiento jurídico, a través del proceso de formalización de propiedad y posesiones informales, tema que será abarcado posteriormente.

1.6.4. ¿Las invasiones son una expresión del pluralismo jurídico?

Partiendo del concepto de pluralismo jurídico como “[…] la coexistencia e interacción de diferentes ordenamientos normativos sobre las mismas situaciones sociales en un espacio geopolítico determinado” (Guevara, 2001, p. 3), considero que las organizaciones y la relación social y física de los pobladores sobre el suelo que generan en los asentamientos humanos, como consecuencias de las invasiones, constituyen una muestra del pluralismo jurídico existente en nuestro país, pero con algunas precisiones: es una expresión de carácter temporal, relativo y parcial.

Las invasiones tienen una lógica o razón propia, no es algo que surge de manera natural o espontánea; responden a situaciones o causas fácticas, políticas y jurídicas principalmente; y existe una organización antes, durante y después de la invasión como la distribución de funciones, el trazado de un plano u ordenamiento del suelo y el compromiso hacia un fin común, la elección de la junta directiva de la organización de pobladores, obligación de tareas comunales, administración de justicia dentro del grupo invasor de índole predial (civil) o penal, formas de convocatoria del grupo, etcétera. Los dirigentes son susceptibles de reconocimiento por las municipalidades distritales como una organización de pobladores y su junta directiva.

Los moradores o pobladores del asentamiento humano pueden ceder la posesión sobre el terreno, lo que ellos llaman “compraventa de lotes” o “traspaso de lote”, pero con ello no se otorga la propiedad del terreno, sino más bien se transfiere la posesión del inmueble.

1.7. Comparación entre el proceso formal e informal de adquisición de terrenos

Las diferencias existentes entre el proceso de adquisición formal e informal de terrenos se pueden explicar de la siguiente manera:

i) Invasión: proceso inverso al proceso de adquisición formal de un terreno.

ii) Proceso formal de adquisición de terrenos:

iii) Proceso de adquisición informal de propiedad:

1.8. Posesión informal: relación inversa al proceso formal de adquisición de la propiedad de terrenos

El proceso formal de adquisición del derecho de propiedad sobre terrenos tiene diversas diferencias con el proceso de adquisición informal de propiedad.

Así, la forma y el momento en que el derecho de propiedad se obtiene constituyen diferencias esenciales entre ambas formas de adquisición, tal y como se explica en el siguiente gráfico:

[1] En palabras de Chirinos, este término hace alusión al grado de cercanía del terreno a vías de comunicación, a servicios públicos o sociales, su accesibilidad física y su ubicación en el entramado urbano y el mayor o menor valor que de ello se deriva (1983, pp. 90-91)

[2] Para un análisis más detallado sobre los tipos de adquisición informal de terrenos y, específicamente, sobre los alcances e implicancias de las posesiones informales, ver «Algunos mitos sobre la posesión informal y la prescripción adquisitiva de dominio» de Iván Ortiz.

[3] «Usurpación. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. 4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.» (artículo 202 del Código Penal). La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes.