El que instiga, o induce a persona determinada para el consumo indebido de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.
Si el agente actúa con propósito de lucro o si la víctima es persona manifiestamente inimputable, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, la tipicidad penal no hace alusión a alguna cualidad específica, para ser considerado autor a efectos penales.
Si hablamos de un acto típico de «Instigación», debe tratarse de una persona con suficiente discernimiento, susceptible de conocer los alcances y consecuencias de las decisiones que haya de adoptar en el curso de su vida. Se trata de un imputable, que según las normas del derecho positivo, sería un mayor de edad.
Se descarta, entonces, la admisión de autoría por parte de un inimputable y, si este es un impúber. En el caso de los adolescentes, al haber alcanzado cierta madurez, ya están en posibilidad de auto-conducirse conforme a sentido; sin embargo, la codificación penal no les reconoce responsabilidad penal. No obstante, son considerados menores «infractores a la Ley penal», por lo que son sometidos a la Jurisdicción de Familia, siendo pasibles de una medida socio-educativa.
2. Sujeto pasivo
Será la sociedad, al constituir la Salud Pública un bien jurídico de naturaleza supra-individual, cuya defensa en juicio es asumida por el Estado, desde una estricta visión de la lege lata, empero la realidad, es que en el presente caso no se advierte un substrato material digno de protección penal, al tratarse de un individuo con plena capacidad decisoria y de libertad de elección, imbricándonos en esferas meta-jurídicas.
En este caso, hemos de hablar también de sujetos pasivos «inmediatos», quienes son convencidos por el autor al consumo de estupefacientes; para que puedan tener dicha calidad, han de contar con una esfera volitiva y una esfera cognitiva de tal entidad, que les permita discernir libremente su toma de decisiones. De forma, que los enajenados mentales, los privados totalmente de discernimiento no pueden ser sujetos pasivos de la acción típica; así también el impúber. Sin embargo, el legislador los incluyo en la redacción típica, como Circunstancia Agravante.
Si quien ejecuta el hecho es un incapaz, según las reglas de autoría y participación, se trataría de una Autoría Medita; empero, el «manicatamente inimputable» acomete una conducta que no es punible. De ahí nos encontremos ante una figura delictiva de escasa consisten-sustantiva, al no revelar un acto de desvalor suficiente.
En la doctrina, se señala que el sujeto pasivo debe ser un destinatario capaz de autodeterminarse por la voluntad no viciada, y no siendo así, el hecho pasaría a encuadrarse en alguna de las formas de lesiones personales conforme al resultado que se haya producido en la salud del inducido, o eventualmente en una conducta atípica[1].
Como vemos, toma lugar una contradicción insalvable, pues cuando el destinatario del consumo inducido es un impúber o un privado de discernimiento, la conducta debería ser atípica, a menos que el consumo del estupefaciente le cause un daño a cualquiera de las dimensiones que compone la salud personal. Sin embargo, para la legislación nacional, dicha calidad del sujeto pasivo es un dato de mayor desvalor, al construir una circunstancia agravante.
Con lo dicho, la norma -in examine-, debería dirigirse únicamente hacia sujetos pasivos con capacidad de discernimiento, lo cual genera toda una contradicción de orden sustantivo.
Si se quiere penalizar esta clase de conductas, se debe emplear términos más adecuados a la naturaleza de las cosas en la lex lata, como: «promover, facilitar, posibilitar y fomentar el consumo indebido de drogas en personas manifiestamente inimputables». Así es de verse en el artículo 383° del CP colombiano.
3. Modalidad típica
Primer punto a saber, es lo referido a la conducta de «Instigar». La Instigación supone el ejercicio de una presión psicológica intensa sobre una persona (Instigado), para la realización de una determinada actividad, es decir, sin dicha influencia psíquica el Instigado no hubiese efectuado en este caso el «consumo indebido de drogas».
Se trata también de una actividad psicológica por la cual se pretende que un sujeto se decida a hacer o llevar a cabo determinada conducta[2].
Como se sostuvo, no se trata de una Instigación a delinquir, a cometer un hecho constitutivo de un tipo penal, sino que toma lugar un comportamiento «socialmente negativo»: el consumo de estupefacientes prohibidos.
La Instigación importa una determinación psicológica, de influenciar en la esfera decisoria de un individuo, para que éste consuma drogas; no puede tratarse, por tanto, de un mero consejo, recomendación, ruego u quien simplemente se limita a reforzar la decisión de una persona que ya estaba decidida a consumir drogas[3].
Abarca tanto el supuesto de aquella inducción sobre alguien que ni siquiera tenía previsto consumir estupefacientes, como sobre la de quien dudaba acerca de ello, y el autor se esfuerza para que se incline a favor del consumo[4].
La persona del Instigado, puede ser tanto una persona que por primera vez consume estupefacientes v, también, aquel que de forma habitual lo hace[5]. Sobre todo, si estos últimos están más predispuesto .1 inferir dichas sustancias; v. gr., el adicto que está sometido a un proceso de rehabilitación y es inducido por su amigo para volver a consumir marihuana. A menos que se trata de un adicto que ha perdido todo dominio sobre su esfera volitiva, quien es prisionero de su adicción a las drogas[6], ya no tiene pues dominio sobre su esfera decisoria.
La Inducción ha de dirigirse sobre una persona determinada y de forma directa e inmediata, no sólo por medios intelectuales[7]; de manera que ha descartarle los actos de alabanza, de apología hacia el consumo de drogas, que por ejemplo, toma lugar en una plaza pública, a menos que venga aparejado con los actos que se describen en el artículo 301° del CP.
Segundo punto a saber, es que la Instigación al consumo de drogas ha de ser «indebido»; con ello el legislador nos quiere decir, que existe a su vez, una Instigación «legal» al consumo de drogas[8].
Cuando hablamos del objeto material del delito, no sólo hicimos alusión a las “drogas duras”, como la cocaína, heroína y otras drogas sintéticas, sino también a otros estupefacientes, compuestos por insumos químicos, cuyas propiedades son de naturaleza «terapéutica», quiere decir esto, que su injerencia en el organismo humano ha de propiciar efectos favorables. No obstante, su consumo ha de estar prescrito por el galeno, en la cantidad y calidad necesaria, pues su empleo indiscriminado puede también provocar graves estragos a la salud humana.
Entonces, cuando alguien es inducido a consumir una droga (medicamentos), que es necesaria para el recupero de su salud física o psíquica, para enfrentar una enfermedad, incide en un plano de «atipicidad penal», bajo el entendido que no es susceptible de producir daños a la salud del individuo. Consideración del injusto que ha de ser interpretado conforme lo analizado en el artículo 300° del CP.
Este delito se materializa mediante actos de inducción. Es decir, a través de proposiciones, insinuaciones, demostraciones, etc., orientadas a crear en el tercero una decisión favorable al consumo de drogas. El agente busca, pues, persuadir la voluntad del tercero a fin de que consuma drogas.
Según el inciso 17), del artículo 89°, del D. L. N.° 22095, los actos de instigar o inducir, comprenden toda conducta que “incite, provoque, induzca o facilite el consumo de drogas” a un tercero. En consecuencia, pues, a partir de estas acepciones entendemos que la donación de drogas o la invitación de la misma configuran el delito que analizamos.
Asimismo admitimos que la hipótesis típica comprendería también las demostraciones del uso de la droga si es que con ello se quiere captar una decisión para el consumo, de parte de quien observa la demostración; pero para ello, debe tomar lugar una influencia determinativa en el Instigado. Es más, entre los precedentes legislativos de este artículo 302° se encuentra el inc. b) del artículo 58° de la versión original del DL N.° 22095. Dicho dispositivo criminalizaba la siguiente conducta: “al que instigue al consumo de drogas mediante demostraciones de su uso u obsequio»[9].
[1] Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 185.
[2] Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 183.
[3] Así, Peña Cabrera, R.; Tráfico de Drogas y Lavado de Dinero, IV, cit., p. 347.
[4] Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 184.
[5] Cfr., Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho penal parte general, cit., p. 375.
[6] Así, Tazza, A.O.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 185-186.
[7] Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho penal parte general, cit., p. 376.
Prado Saldarriaga, V.; La reforma penal y el tráfico ilícito de drogas, cit.,p. 325.
[8] Cfr., desde otra perspectiva, Peña Cabrera Freyre,R.; Tráfico de drogas y lavado de dinero, IV,, cit., p. 345.
[9] Cfr., Prado Saldarriaga, V.; La reforma penal y el tráfico ilícito de drogas, cit., p. 325.
