Fundamento destacado: 1.20 Que el grado de alcohol en la sangre del procesado (0.89 g/l) sea mayor que el de la agraviada (0.15) no determina su menor responsabilidad en el hecho, ya que el nivel de resistencia no es el mismo en todas las personas. Adicionalmente, se ha establecido que el imputado había consumido cocaína y según la literatura médica, combinar alcohol con cocaína potencia el perjuicio al organismo. Ambas sustancias son antagónicas, mientras el alcohol es depresor, la cocaína estimula; lo que determina que la cocaína contrarreste la sedación que produce el alcohol. Se afirma que la cocaína reduce la percepción subjetiva de la borrachera, aún cuando no la evita1 . En consecuencia, la situación de alerta y de vigilancia del imputado se había reforzado por el consumo de la droga, disminuyendo los efectos del alcohol, así lo ha referido también el perito, como se expone más adelante.
Sumilla. No corresponde aplicar disminución de la punibidad. En el presente caso, que el procesado había ingerido alcohol —0.89 g/l— es un tema no controvertido, ya que obra en autos el examen toxicológico correspondiente que así lo acredita, lo que, según la tabla de alcoholemia establecida por la Ley n.o 27753, publicada el nueve de junio de dos mil veintidós, solo lo ubica en un segundo nivel de ebriedad; no existe evidencia ni se menciona en la sentencia que el grado de alcohol que consumió supuso la privación parcial de sus facultades psíquicas o la reducción de sus facultades cognoscitivas o volitivas; por lo que no es de aplicación la eximente imperfecta prescrita en el artículo 21 del Código Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 3220-2022, ICA
Lima, quince de marzo de dos mil veinticuatro
VISTOS: en audiencia privada, el recurso de casación por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 429 del Código Procesal Penal —en adelante, CPP—, interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia de vista, emitida el veinticuatro de agosto de dos mil veintidós por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que revocó la pena de veinte años de privación de libertad que se le impuso a Félix Eduardo Donayre Rubio en la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial-Zona Sur-Ica, el diecinueve de mayo de dos mil veintiuno, al condenarlo como autor del delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual-violación de persona en estado de incapacidad de resistir (previsto y sancionado en el artículo 172 primer párrafo del Código Penal); y, reformándola en dicho extremo, le impuso seis años de pena privativa de libertad; en el proceso que se le sigue por el indicado delito, en perjuicio de la persona de iniciales B. S. F. S.
Intervino como ponente el señor juez supremo SEQUEIROS VARGAS.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del procedimiento
1.1. El representante de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Ica del Primer Despacho Fiscal de Investigación formuló requerimiento de acusación contra Félix Eduardo Donayre Rubio por la presunta comisión del delito contra la libertad en la modalidad de violación de la libertad sexual en su forma de violación de persona en estado de inconsciencia ilícito penal previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 171 del Código Penal), en perjuicio de la persona de iniciales B. S. F. S. (de 24 años); como tal, solicitó que se le imponga la pena de veinte años de privación de libertad y el pago de la suma de S/ 200,0000.00 (doscientos mil soles) por concepto de reparación civil —fojas 01 a 17 del cuadernillo de casación—.
1.2. Superada la etapa intermedia y el juicio oral de primera instancia, el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial-Zona Sur-Ica de la Corte Superior de Justicia de Ica emitió sentencia, el diecinueve de mayo de dos mil veintidós —fojas 19 a 44 del cuadernillo de acusación—, que condenó a Donayre Rubio, como autor del delito de violación de persona en estado de incapacidad de resistir (ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 172 del Código Penal) y, como tal, le impuso veinte años de pena privativa de libertad, ordenó su inmediata ubicación, captura e internamiento en un establecimiento penitenciario, y fijó en S/ 50,000.00 (cincuenta mil soles) el pago por concepto de reparación civil.
1.3. Contra tal decisión, el sentenciado interpuso recurso de apelación —fojas 47 a 61 del cuadernillo de casación—, lo que determinó que, el veinticuatro de agosto de dos mil veintidós, se emitiese la sentencia de vista —fojas 64 a 97 del cuadernillo de casación—, que revocó la de primera instancia en cuanto a la pena de veinte años de privación de libertad impuesta y, reformándola, le impuso seis años de pena privativa de libertad; confirmándola en los demás extremos.
1.4. El procesado recurrió en casación la sentencia de vista —fojas 118 a 127 del cuadernillo de casación—, que fue admitida en sede superior —fojas 128 a 132 del cuadernillo de casación—.
1.5. Elevados los autos a la Corte Suprema, la Sala Penal Permanente se avocó al conocimiento de la causa y corrió traslado del recurso por el plazo de ley —foja 132 del cuadernillo de casación—.
1.6. Cumplido el plazo, se señaló fecha para la calificación del recurso de casación para el veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés —foja 136 del cuadernillo de casación—; llegada esa fecha, se emitió el auto de calificación —fojas 138 a 142 del cuadernillo de casación—, que declaró bien concedido el recurso interpuesto y, mediante decreto del primero de febrero de dos mil veinticuatro —foja 145 del cuadernillo de casación—, señaló fecha de audiencia de casación para el seis de marzo del año en curso, la cual se llevó a cabo en la fecha señalada, con la intervención de la señora fiscal suprema Giannina Tapia Vivas y el abogado Luis Alberto Hernández Caya, defensa técnica del procesado Donayre Rubio.
1.7. Inmediatamente culminada la audiencia, se produjo la deliberación de la causa en sesión privada, en la que se efectuó el debate, en virtud del cual, tras la votación respectiva y con el número de votos necesarios, corresponde pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura se dará en audiencia privada, en la fecha.
Segundo. Imputación fáctica
2.1. El ocho de febrero de dos mil diecisiete, aproximadamente a las 22:00 horas, la persona de iniciales B. S. F. S. (de veinticuatro años) salió con sus compañeros de trabajo de la empresa Ceinys, para celebrar el aniversario de la empresa, y estuvieron en el restaurante “Tía Lola”, aproximadamente hasta las 23:00 horas. Al terminar de cenar, la agraviada y unos compañeros de trabajo —Félix Eduardo Donayre Rubio (el acusado), Garin Julisa Vargas Lara y Luis Ventura— se dirigieron al resto-bar “Pacari”, donde empezaron a tomar una botella de tequila, luego de lo cual se retiró Luis Ventura; los que quedaron pidieron otra botella de tequila y la agraviada perdió el conocimiento.
2.2. De allí se dirigieron al domicilio de Garin Julisa Vargas Lara para seguir libando licor; después, aproximadamente a las 4:58 horas, el acusado y la agraviada llegaron en una moto lineal de color amarillo, conducida por el acusado, al condominio “Las Dunas” 3 —domicilio del investigado—. Para entonces, la agraviada se encontraba en estado de inconsciencia, pues ni siquiera podía mantenerse en pie.
2.3. Al siguiente día, al despertar, la agraviada estaba vestida, aunque sin ropa interior, y sentía dolor anal; el acusado estaba junto a ella y también se encontraba vestido. Ante esto, la agraviada manifestó que se quería retirar; por lo que el acusado la llevó a la casa de Garin para que recogiera sus pertenencias; luego la agraviada le pidió al acusado que la lleve a la Comisaría para poner una denuncia.
2.4. El Certificado Médico Legal n.o 001344-VLS, practicado a la agraviada, concluyó que presentaba signos de desfloración antigua, y de actos contra natura recientes, cavidad oral sin alteraciones, y no presentaba signos de lesiones traumáticas recientes, ni paragenitales ni extragenitales. Asimismo, el Dictamen Pericial de Dosaje Etílico n.o 2018002013139, practicado a la agraviada, determinó que tenía 0.15 g/l de alcohol etílico, y el Dictamen pericial de Alcohol Etílico n.o 2018002013165, practicado al acusado, determinó 0.89 g/l de alcohol etílico; además, se obtuvo el Dictamen Pericial de Examen Químico Toxicológico n.o 2018002013140, practicado al acusado, el cual concluyó que la muestra analizada presentaba metabolitos de metil benzoil egonina (cocaína).
Tercero. Fundamentos de la impugnación
3.1. El Ministerio Público interpuso casación ordinaria por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 429 del CPP. Alegó que no se motivó adecuadamente el principio de proporcionalidad ni se tomó en cuenta la gravedad del hecho.
3.2. Sus fundamentos son los siguientes:
• La reducción de la pena efectuada por la eximente incompleta del artículo 21 del Código Penal no es prudencial, sino desproporcional. Según lo establecido en la Casación n.o 997-2017/Arequipa, la eximente incompleta por embriaguez está reservada para perturbaciones profundas de las facultades que no llegan a su anulación total.
• Pese a que el acusado consumió alcohol y drogas, era consciente de sus actos.
La perito afirmó que los restos de metil benzoil ecgonina que se le hallaron no son un inhibidor, y no disminuyeron el grado de alcohol en la sangre.
Cuarto. Sobre el auto de calificación
4.1. En el auto de calificación se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público. Se consideró que el Tribunal Supremo debía verificar si se incurrió en vulneración de precepto material de los artículos 20, 21 y 172 del Código Penal; por lo que la causal invocada se recondujo a la prevista en el numeral 3 del artículo 429 del CPP.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
1.1 Solo es materia de controversia el extremo de la pena impuesta, por lo que el análisis se centrará en verificar si en su determinación se incurrió en alguno de los supuestos de la casación penal material (prevista en el inciso 3 del artículo 429 del CPP), esto es: i) si se subsumieron indebidamente los hechos en una norma que no era la adecuada; ii) si no se aplicó la adecuada o iii) si se aplicó la norma adecuada, pero la interpretación estuvo equivocada.
1.2 Se debe diferenciar la determinación legal de la pena —pena abstracta o conminada, establecida por el legislador en las normas legales— de su determinación judicial —que es la que realiza el juzgador acatando las reglas jurídicas que, para tal efecto, han sido estipuladas en la ley y en la jurisprudencia penal—.
1.3 El Tribunal Constitucional, en el fundamento 198 de su sentencia emitida el tres de enero de dos mil tres, en el Expediente n.o 010-2002-AI/TC, Marcelino Tineo Silva, ha señalado lo siguiente:
[…] en materia de determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no sólo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución.
1.4 De aquí que el marco penal abstracto de los diversos tipos penales guarda proporcionalidad, con la lesión del bien jurídico tutelado por la norma penal. El legislador, al establecer la pena, toma en cuenta su función preventiva.
1.5 Sin embargo, en la aplicación de las penas abstractas debe observarse lo dispuesto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, que prescribe lo siguiente: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”. En tal sentido, la Sala Penal Permanente, en la sentencia emitida en el Recurso de Nulidad n.o 262-2015/Lima, el catorce de julio de dos mil quince, interpretó esta norma en los términos consignados a continuación:
8. Si se entiende que la tipicidad es una categoría del delito, y la pena su consecuencia jurídica entonces es fácil entender que el término responsabilidad al que se refiere el artículo VIII, no versa sobre la tipicidad de la conducta, sino sobre el daño que ocasiona al bien jurídico y por el cual debe responder el agente […].
6. […]los jueces son los llamados por antonomasia a conservar la proporcionalidad de las sanciones a imponer en el caso concreto, teniendo en cuenta el daño que se ocasiona al bien jurídico tutelado por la norma penal y la aflicción que ha de soportar el agente por dicha infracción mediante la aplicación del principio de proporcionalidad […].
1.6 Esto es, la referida norma consagra el principio de proporcionalidad de las penas. De modo tal que el juez, al determinar la pena concreta, debe valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable, bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito, su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, conforme a los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal.
1.7 Para ello, tiene un amplio margen de discrecionalidad, pero debe seguir criterios racionales y motivados, atendiendo a la idoneidad de la pena (apta para lograr el fin previsto), su necesidad (la más moderada respecto a otras útiles) y proporcionalidad propiamente dicha (razonable a la luz del costo-beneficio).
Asimismo, debe tener en cuenta el doble enfoque que posee la proporcionalidad, esto es, como “prohibición de exceso” y como “prohibición por defecto”. Esta última impide que la pena subestime la responsabilidad por el hecho; no son amparables las reducciones excesivas y arbitrarias (Sentencia de Casación n.o 852-2020/San Martín, emitida por la Sala Penal Permanente el treinta de junio de dos mil veintidós).
1.8 Por lo cual, las reducciones de la pena inferiores al límite mínimo previsto en la pena legal deben estar debidamente motivadas y justificadas, no solo en el contexto, los hechos y circunstancias o condiciones personales, sino también en la ley.
1.9 En el presente caso, el delito imputado materia de condena es el previsto en el artículo 172 del Código Penal, que tipifica la violación sexual de persona en incapacidad de resistir. El texto actual aplicable es el siguiente:
El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por algunas de las dos primeras vías conociendo que está impedido de dar su libre consentimiento por sufrir de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veintiséis años.
1.10 El Ministerio Público solicitó que se le imponga al procesado la pena de veinte años de privación de libertad. En primera instancia se le impuso dicha pena, en virtud de la aplicación del sistema de tercios (previsto en el artículo 45-A del Código Penal), según el cual, por su carencia de antecedentes penales, se ubicó la pena concreta en el tercio inferior; se descartó que el estado de ebriedad en que se encontraba al momento de la comisión de los hechos configurase una causal de disminución de punibilidad, por considerarse que las pruebas periciales y testimoniales actuadas evidenciaban que había actuado con claridad y lucidez.
[Continúa…]
