Ineficacia estructural e invalidez del acto jurídico

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídicodel reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídicoVolumen II, Jurista editores, 2018, pp. 1203-1216.


Sumario: Capítulo XV: Ineficacia estructural. 1. Concepto, 2. Causas, 3. La invalidez del acto jurídico, 4. Acto jurídico inexistente, 5. Algunos fundamentos de la identificación de la inexistencia con la nulidad.


Capítulo XV: Ineficacia estructural

1. Concepto

La ineficacia estructural se presenta en el momento del perfeccionamiento del acto jurídico, debido a su defectuosa formación (o estructura) por falta de un elemento esencial o requisito de validez, por la existencia de vicios (error, dolo, violencia, intimidación), por la presencia de cualquier otra irregularidad originaria prevista en la ley, por ejemplo: el acto es anulable cuando el representante abusa de sus facultades (art. 166); conforme al art. 38 de la Ley General de Sociedades son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, o que sean contrarios a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que hayan sido adoptados en conflicto con el pacto social o el estatuto[1].

En otros términos, la ineficacia estructural proviene de la invalidez del acto jurídico, o sea es una ineficacia inherente al acto en virtud de que falta alguno o algunos de sus elementos constitutivos o de la existencia de vicios o de la presencia de cualquier otra irregularidad prevista en la ley.

El legislador valora negativamente y gradúa según su gravedad a los defectos originarios, estructurales, del acto jurídico y lo sanciona con la nulidad o con la anulabilidad, y confiere a la víctima del acto inválido la acción de nulidad o la de anulabilidad para fulminar los efectos de dicho acto.

Las manifestaciones o categorías de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad; la inexistencia, en nuestro ordenamiento jurídico, está asimilada a la nulidad.

El ordenamiento jurídico tutela a los actos de autonomía privada para que produzcan sus efectos jurídicos, siempre que se ajusten a los requisitos previstos en la ley. La falta de cualquiera de los requisitos impuestos como esenciales, como el código los denomina «requisitos de validez», o cuando cualquiera de ellos adolece de algún vicio u otra irregularidad prevista en la ley, el ordenamiento convierte al acto jurídico en ineficaz, le priva de la virtualidad de producir efectos jurídicos, sancionándole con la nulidad o con la anulabilidad (ineficacia erga omnes).

2. Causas

La ineficacia estructural puede deberse:

2.1. A causas inherentes a la estructura del acto jurídico. Esto sucede cuando faltan los elementos intrínsecos que determinan su invalidez. Origina la ineficacia estructural la ausencia de los elementos esenciales o sustanciales (requisitos ad substantiam), como son la falta de manifestación de voluntad (elemento esencial) o de los denominados «requisitos de validez» previstos por la ley, en el momento de la concertación del acto jurídico. Esos requisitos sustanciales son:

a) los comunes a todo acto jurídico: los señalados en el art. 140;

b) los exigidos para cada acto jurídico en particular, por ej., la falta de precio en la compraventa (art. 1529), la no inscripción del gravamen hipotecario en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099.3); y

c) los añadidos por las partes, por ej., las partes pueden convenir que un acto jurídico no formal, como es la compraventa. solamente quedará perfeccionado cuando sea elevado a escritura pública. La falta de cualquiera de estos requisitos legales o convencionales invalida el acto jurídico.

2.2. Cuando el acto se ha celebrado contraviniendo normas que establecen su invalidez. El acto, aun reuniendo sus requisitos de validez, es declarado inválido por la ley. Así, el acto celebrado contraviniendo normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres (art. V del TP); cuando la condición suspensiva es ilícita o imposible (art. 171); cuando la condición potestativa depende de la mera voluntad del deudor (art. 172). Casos como estos también afectan la estructura interna del acto, lo que determina su invalidez.

2.3. Cuando el acto jurídico adolece de algún defecto por el que la ley autoriza su invalidación, y, con ello su ineficacia. Por ej., los actos celebrados por incapaces relativos o los llevados a cabo bajo los efectos del error, dolo, violencia o intimidación (art. 221); el acto jurídico consigo mismo (art. 166).

2.4. Cuando el acto jurídico es simulado carece de eficacia entre las partes y frente a terceros perjudicados (art. 193). La ineficacia estructural supone la presencia de una «condición de invalidez» en el acto mismo.

El acto inválido o no produce efectos (acto nulo), o no los produce con la estabilidad prometida (acto anulable). La carencia de efectos, en los primeros, o la amenaza de destrucción que pesa sobre los segundos, proceden de un hecho intrínseco al acto como es la ausencia de un elemento esencial o la presencia de un vicio o defecto en estos elementos.

3. La invalidez del acto jurídico

Acto jurídico válido es el que reúne todos los requisitos exigidos por ley (tanto los comunes a todo acto jurídico como los específicos para cada acto en particular), además de los voluntariamente añadidos por las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten; caso contrario, deviene en inválido. En cambio, la eficacia está referida a la producción de efectos jurídicos.

Hay actos jurídicos, como el contrato, que para que existan válidamente se requiere que, además de reunir todos los requisitos esenciales, las partes estén conformes sobre todas las estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria (art. 1359). Sin embargo, el contrato, vale decir el acto jurídico, puede tener validez reservada (supeditada) cuando carezca de alguna estipulación, siempre y cuando esta sobrevenga; por ej., el art. 1360 establece:

Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

 Si se comprueba que la estipulación reservada no puede ya sobrevenir, el acto no queda constituido válidamente; no hay contrato. Mencionemos otro ejemplo: la validez de los actos jurídicos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro, queda subordinada a que se cumpla con el requisito de la inscripción y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a su inscripción; si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes lo hubieran celebrado serán ilimitada y solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros (art. 7 de la Ley General de Sociedades, Ley 26887).

La concurrencia de todos los requisitos de validez determinan que el acto jurídico exista válidamente; el concepto de «validez del acto jurídico» coincide con el de «existencia del acto jurídico». El acto o negocio válido es existente; un acto o negocio inválido es inexistente para el Derecho, «no hay» acto jurídico (art. 1359). El acto al cual le falta alguno de los requisitos de validez adolece de nulidad absoluta (la inexistencia se asimila a la nulidad absoluta) (art. 219) y si concurren los requisitos de validez, pero están viciados, el acto adolece de anulabilidad (art. 221).

La invalidez constituye la hipótesis principal y característica de la ineficacia del acto jurídico. De ordinario, el acto válido es también eficaz y el acto inválido es ineficaz. Sin embargo, el que el acto sea válido no implica que necesariamente sea eficaz y sucede que hay actos inválidos que producen efectos. De ahí que no se debe identificar invalidez con ineficacia. La invalidez se refiere a una apreciación valorativa del acto, mientras que la ineficacia es atinente a sus efectos. La invalidez constituye una de las causales de ineficacia del acto, pero no toda ineficacia proviene de la invalidez, porque hay actos válidos pero ineficaces, y de otro lado, hay actos inválidos pero eficaces.

De lo expuesto se deducen dos principios generales:

a) todo acto jurídico válido es eficaz; y

b) todo acto jurídico inválido es ineficaz.

Estos principios, como todo en Derecho, no son absolutos, ya que presen tan excepciones, que no son pocas.

En efecto, no todo acto válido es eficaz[2]. Hay actos jurídicos válidos, pero ineficaces. La ineficacia de un acto válido puede deberse a la ley, por ej., por disposición del art. 686, el testamento no produce efectos sino después de la muerte del testador (el supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 686 está integrado por el testamento y la muerte del testador), o a la voluntad de las partes, como el caso de un contrato celebrado bajo condición suspensiva que existe válidamente, pero es ineficaz durante la pendencia de la condición.

De otro lado, no todo acto inválido es ineficaz. Hay actos inválidos pero eficaces. Veamos algunos ejemplos:

a) los actos anulables son inválidos, pero producen todos sus efectos en tanto no se declare su nulidad (eficacia provisional que puede ser definitiva si el acto es confirmado o por prescripción de la acción de anulabilidad);

b) un acto jurídico simulado es solo aparente, no existe como acto real; sin embargo, la simulación no puede ser opuesta a al tercero que de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194), es decir, la apariencia es eficaz por cuanto está legitimando el derecho del tercero;

c) el matrimonio de un sordomudo que no sepa expresar su voluntad de manera indubitable es nulo por falta de voluntad, pero si aprende a expresarse sin lugar a dudas y no ejercita la acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó su incapacidad, el matrimonio se convalida, deviene en plenamente eficaz, por cuanto ha caducado su derecho de pedir la nulidad (art. 274.2);

d) el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso un derecho de persona que en el Registro Público aparece con facultad para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule el del otorgante por causas que no aparecen inscritas (art. 2014), o sea el acto inválido surte sus efectos frente al tercero adquirente.

El Código Civil reconoce dos formas de invalidez: la nulidad y la anulabilidad. A nuestro parecer, esta posición del Código es correcta porque de este modo se gradúa la reacción del Derecho frente a las diferentes causales de invalidez del acto jurídico, respetando, cuando el caso lo amerite, el principio fundamental de la conservación del acto; además, se limita las formas de invalidez a los dos tipos fundamentales que, según la experiencia tradicional, son indispensables y se evita un excesivo fraccionamiento de la regulación de esta figura de la invalidez. No obstante, con relación al acto anulable no hay acuerdo ni en la doctrina ni en la legislación sobre si es válido o inválido, en todo caso, si de él se puede hablar de validez será para referirse solamente, si cabe la expresión, a una validez provisional herida de muerte por la existencia de defectos o vicios que afectan los elementos esenciales de su propia estructura interna.

La nulidad y la anulabilidad, como dos formas o categorías de invalidez del acto jurídico, son supuestos de ineficacia estructural u originaria. A los actos jurídicos que tienen una estructura defectuosa, lo que sucede cuando ha sido formado con falta de algún elemento esencial o requisito de validez o contra viniendo el ordenamiento jurídico, el orden público o las buenas costumbres, la ley los sanciona con la invalidez. En todos estos casos, el acto jurídico no ha llegado a formarse válidamente.

El debate doctrinario sobre la validez o invalidez del acto o negocio anulable ha sido superado en el Código Civil que reconoce como inválidos a los actos nulos y a los anulables. El Libro II. Título IX, denominado Nulidad del acto jurídico, regula tanto la nulidad como la anulabilidad, por ej., las causales de nulidad están señaladas en el art. 219 y las de anulabilidad en el art. 221; esto acorde con la doctrina que clasifica a la nulidad en absoluta y relativa. Existe una invalidez radical, absoluta, debida a motivos muy graves, v. gr., la falta de manifestación de voluntad o de otros requisitos de validez del acto, y una invalidez relativa, provocada, generalmente debida a la existencia de vicios de la voluntad o a que el sujeto adolece de incapacidad relativa. En Derecho de Familia, el matrimonio nulo (arts. 274 a 276) y el matrimonio anulable (arts. 277 y ss.) están comprendidos dentro de la Invalidez del matrimonio que es el título que lleva el Capítulo Quinto, del Título I del Libro III.

Debido a que el acto anulable adolece de invalidez, puede ser convalidado mediante confirmación (art. 230).

4. Acto jurídico inexistente

La nulidad es la sanción legal que priva al acto jurídico de los efectos que le son propios por una causa existente en el momento de su celebración. La inexistencia no es una categoría autónoma de ineficacia, debido a que la nulidad es suficiente para dar respuesta a la imperfección estructural del acto jurídico, privándolo de efectos, salvo la posibilidad de producir las consecuencias de los hechos en general y de las reparaciones que correspondan. Si en un caso concreto la ley no sanciona expresamente con la nulidad a un acto jurídico, pero su contenido es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres, se aplica la nulidad tácita o virtual a que se refiere el art. V del Título Preliminar del Código Civil.

La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates doctrinales. La opinión dominante es la que identifica el «acto jurídico inexistente» con el «acto jurídico nulo»; solamente desde un punto de vista empírico y colocándose en el plano de los hechos es posible perfilar una noción de inexistencia material distinta de la inexistencia jurídica o nulidad. Según la teoría opuesta, la inexistencia es distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más grave y radical que esta, que excluye toda posibilidad de identificar el acto jurídico como tal.

No hay un acuerdo doctrinario sobre qué se requiere para calificar a un acto como inexistente: la falta de consentimiento; falta de los requisitos legales; cuando no responde a ningún esquema legal; cuando no es capaz de producir efectos jurídicos; cuando a la luz de la valoración social no responde a la noción de acto jurídico (de contrato, etc.); cuando no se puede identificar un acto de autonomía privada; etc.

La figura de la inexistencia fue elaborada por la doctrina francesa en materia de matrimonio, para justificar la invalidez de casos no considerados por la ley como nulos, pero que no eran idóneos para generar el vínculo conyugal (por ej., el matrimonio entre personas del mismo sexo). En tales casos, los jueces, limitados por el principio pas de nullité sans texte (solo se admiten las nulidades establecidas expresamente en la ley), se pronunciaron por la ineficacia sobre la base de la inexistencia del acto.

Sostienen algunos autores que se observa que en algunas hipótesis no se puede dudar de la absoluta ineficacia del acto jurídico, pero que la ley no dispone nada, argumentando que en dichos casos el acto ni siquiera existe, razón por la que no hay necesidad de establecer su inexistencia mediante una específica disposición legislativa. En la práctica se plantea como inexistente el matrimonio entre personas del mismo sexo, el cual no puede tener ningún efecto jurídico, por ser del todo inexistente[3]. El art. 234 de nuestro Código Civil prescribe que «el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer», siendo esta una norma imperativa, de orden público, es nulo el matrimonio entre personas del mismo sexo en aplicación del art. V del Título Preliminar d mencionado cuerpo de leyes.

Esta noción de inexistencia, dice Bianca[4], extendida al contrato en general, adquirió el significado de una forma de invalidez que acompaña a la de nulidad, pero que sustancialmente es equivalente a esta última. Superada la razón originaria de la diferenciación, a los autores franceses les pareció consecuencial el rechazo de la inexistencia como categoría autónoma de la invalidez del contrato.

La inexistencia como una forma de invalidez del acto jurídico ha dado lugar a arduos debates doctrinales, entre los seguidores de la división tripartita de la invalidez: inexistencia, nulidad y anulabilidad, y los que optan por la fórmula bipartita: nulidad y anulabilidad.

La opinión dominante es la que identifica el «acto jurídico inexistente» con el «acto jurídico nulo». Todos los supuestos de invalidez son remitidos a un denominador común: la nulidad (nulidad absoluta) y la anulabilidad (nulidad relativa). La inexistencia del acto jurídico no es un tertium quid junto a la nulidad y la anulabilidad, sino solo se trata de una categoría racional o lógica carente de calificación jurídica, útil en ciertos casos para establecer los límites entre la nulidad y la anulabilidad.

El V Pleno Casatorio Civil (Casación 3189-2012-Lima Norte), establece que la inexistencia, que en la práctica se planteó originalmente para el matrimonio entre personas del mismo sexo, no se encuentra regulada en nuestra normativa civil, porque en los supuestos que la ley no señala taxativamente la nulidad se aplica la nulidad tácita o virtual[5] El Código utiliza la palabra existencia en algunas de sus disposiciones (arts. 1386, 1438, 1605, 1816)[6], pero sin conferirle una significación, sin señalar que sea un caso de ineficacia estructural (actos inválidos) o funcional (actos válidos). No existe duda sobre que nuestro Código, de acuerdo con la doctrina y legislación comparada dominante, la inexistencia se identifica con la nulidad absoluta.

Sin duda que la falta de manifestación de voluntad es un caso evidente de inexistencia del acto jurídico, pero la ley lo sanciona no con la inexistencia, sino con la nulidad (art. 219.1).

Sobre las teorías que distinguen y las que identifican la inexistencia con la nulidad del acto jurídico, nos remitimos a nuestro libro: Teoría general del contrato, t. II. p. 1027 y ss.

5. Algunos fundamentos de la identificación de la inexistencia con la nulidad

Compartimos la opinión que asimila la inexistencia a la nulidad, por las razones siguientes:

1) El «acto jurídico inexistente» por faltarle un elemento ad substantiam, concurriendo los otros requisitos, en la realidad existe como evento acaecido (tiene existencia material, pero no es acto jurídico) y como tal tiene la posibilidad de producir algún efecto, por lo que puede devenir en hecho jurídico, específicamente en un acto jurídico inválido, ya en la especie de acto nulo, ya en la de acto anulable. Por tanto, ante la ausencia de un elemento sustancial, la apariencia de acto jurídico es sancionada con la nulidad absoluta, y si concurren esos elementos pero están viciados, el acto es sancionado con la anulabilidad.

2) Por lógica elemental, no se puede afirmar que «existe válidamente» como «acto jurídico» un «acto humano» al cual le falta: la declaración de voluntad (el titular del derecho no participa en la celebración del contrato o carece de discernimiento, o actúa bajo los efectos de la violencia física, etc.), o le faltan los requisitos de validez (art. 140), cuando el objeto o la causa fin son ilícitos, el objeto es imposible o indeterminado, cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o las buenas costumbres. En tales casos bien se puede afirmar que el acto es inexistente como acto jurídico, pero existe como un acto inválido de autonomía privada; el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta; es improductivo de efectos negociales (contractuales), pero puede producir otros efectos no negocia les como la restitución y la indemnización de daños. Por consiguiente, para el Derecho, inexistencia y nulidad del acto jurídico son expresiones equivalentes, tienen el mismo resultado negativo, jurídico y práctico.

3) El acto humano inexistente jurídicamente, por no concurrir en él nada del acto jurídico ni del hecho jurídico (ej., el contrato celebrado en broma) o por encontrarse en formación, no necesita de regulación legal para declarar su inexistencia[7]. De él no se ocupa ni tiene por qué ocuparse el Derecho.

4) El acto considerado jurídicamente inexistente no puede fundamentar ningún efecto jurídico negocial ni no negocial; la inexistencia no es una especie de ineficacia. No se puede hablar de prescripción de la acción de inexistencia porque esta acción no existe. En cambio, la nulidad es la sanción invalidante de las irregularidades más graves y flagrantes en la formación de un acto jurídico; la nulidad es una especie de ineficacia. Como la acción de nulidad existe se puede hablar de prescripción de ella. En algunos ordenamientos la acción de nulidad prescribe, en otros no[8].

5) Aun admitiéndose la distinción entre «acto jurídico inexistente» y «acto jurídico nulo», si las consecuencias de ambos son las mismas: adolecen de ineficacia absoluta desde el inicio y, en algunas legislaciones, a perpetuidad (cuando la acción de invalidez es imprescriptible), tal distinción carece de utilidad práctica[9]. Por tanto, no se justifica una regulación de la inexistencia aplicada a situaciones donde únicamente hay nulidades.

6) Tanto el acto jurídico nulo como el inexistente, pueden llegar a tener existencia como actos jurídicos válidos y eficaces como consecuencia de la prescripción o de la caducidad. Ejemplos:

a) la compraventa de un inmueble celebrado entre dos menores de 16 años (incapaces absolutos -art. 43.1-), si bien es un hecho que existe en la realidad, pero jurídicamente es inexistente por no tener la calificación de acto jurídico, puede llegar a tenerla por efecto de la prescripción de la acción de nulidad (a los diez años contados a partir del momento en que los contratantes cumplen su mayo ría de edad -art. 2001.1-);

b) El matrimonio del enfermo mental existe como evento material, pero es inexistente como acto jurídico por falta de consentimiento, y, como tal, carece de toda eficacia desde el momento de la celebración; no puede haber matrimonio sin voluntad (el demente no la tiene); sin embargo, puede llegar a existir como acto jurídico c tos desde su celebración como consecuencia de la caducidad, si es que el enfermo recobra la plenitud de sus facultades mentales y no hace uno de la acción de nulidad dentro del plazo de un año a partir del día en que ces la incapacidad (art. 274); caduca el derecho del cónyuge perjudicado para pedir la nulidad.

Luego, en el Derecho peruano, los actos nulos a los cuales se asimila los de nominados inexistentes, pueden llegar a ser válidos y eficaces como consecuencia de la prescripción de la acción o de la caducidad.

7) El acto jurídico nulo al que se asimila el inexistente produce todos sus efectos frente al tercero subadquirente a título oneroso y de buena fe. Por ej., una compraventa con simulación absoluta es un acto jurídico inexistente, pues no hay obligación de transferir la propiedad de un bien ni de pagar el precio (no puede existir compraventa sin bien y sin precio), pero esta inexistencia de la compraventa no puede ser opuesta al tercero que de buena fe título oneroso ha adquirido la propiedad del titular aparente ya (art. 194); la compraventa inexistente produce todos sus efectos frente a dicho tercero (fuerza legitimadora de la apariencia).

Aún más, como hemos señalado en el párrafo anterior, esta compraventa simulada, existente en la realidad como acto aparente-pero es inexisten te como real-, e inexistente jurídicamente como contrato válido, pero existente como contrato inválido-, puede llegar a producir todos los efectos contractuales entre las partes y frente a cualquier tercero, por efecto de la prescripción de la acción de nulidad por simulación (diez años, art. 2001.1). Lo que equivale a afirmar que la «nada jurídica» (en el ejemplo no hay contrato de compraventa) puede producir efectos jurídicos, lo que no es extraño en Derecho.

8) No pocas veces es manifiesta la dificultad de distinguir los casos de inexistencia de los de nulidad. Así, la presencia del funcionario público que solemniza el acto es condición de existencia del acto jurídico matrimonio. ¿Qué sucede con el matrimonio celebrado ante funcionario público incompetente? Para Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, el matrimonio es inexistente y no nulo. En cambio, para Planiol y Ripert[10], si la incompentencia es por razón de la persona, del lugar o de las funciones el matrimonio es nulo no inexistente; la apariencia de matrimonio debe desechar la teoría de la inexistencia.

9) Se califique como inexistente o como nulo, las consecuencias prácticas son otras que salvo efectos excepcionales de restitución de lo pagado a partir dicho acto y la indemnización de daños por responsabilidad por culpa in contrahendo[11].

10) Problemas se afrontar con inexistencia resueltos con las reglas de la nulidad tanto en los códigos europeos como en los latinoamericanos, con escasísimas excepciones como Código civil para Distrito Federal de México, Anteproyecto Código Europeo de tratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, que regulan a inexistencia como una especie de ineficacia distinta a nulidad.

11) El contrato es acuerdo entre dos más partes (art. 1351 CC), decir, en la base del contrato está consentimiento que manifiesta por la oferta de una de las partes y aceptación de otra. hay defectos en oferta en la aceptación el acuerdo no produce, no hay consentimiento, el contrato no se perfecciona, lo mismo falta algún elemento requisito esencial si es contrario al ordenamiento jurídico, contrato no nace válidamente. Todos estos supuestos, que un sector de doctrina reconoce como causales de inexistencia del contrato, en nuestro ordenamiento civil, como en la mayoría de legislaciones, son causales de nulidad, absoluta unos casos (falta de consentimiento, de objeto, etc.) relativa otros (violencia física, error obstativo, etc.).

12) Los fines prácticos que se pretenden afrontar con inexistencia resuelven sin problemas con la nulidad. Si absoluta determina ausencia total de cualquier efecto, salvo la restitución y la indemnización de daños; opera automáticamente por el solo hecho de que se produzcan las causas que la desencadenan, sin intervención del juez; en algunas legislaciones no es susceptible de convalidación por conversión (caso del Derecho peruano) y en s no es sus otras sí lo es (por ej., el Derecho alemán, el italiano); la acción judicial en algunos ordenamientos prescribe (a los diez años en el Derecho peruano). en otros es imprescriptible; la sentencia judicial que declara nulo un acto con nulidad absoluta es simplemente declarativa, y la que declara nulo un acto anulable es constitutiva. Es decir, las consecuencias del acto nulo son las mismas que las que se atribuyen a la inexistencia por quienes la consideran como una especie de ineficacia distinta de la nulidad.

La inexistencia no responde a los criterios imperantes en casi la unanimidad de Códigos civiles vigentes en Europa y América Latina, los cuales refunden en la nulidad del acto jurídico, especialmente en la nulidad del contrato, no solo la falta de consentimiento, de causa, de objeto, de forma solemne, sino también los actos contrarios a normas imperativas, al orden público, a las buenas costumbres, la ilicitud de la causa o del objeto, la simulación, etc. La inexistencia no tiene entidad conceptual y normativa propia; no compliquemos la vida de relación social pretendiendo imponerla.


[1] Otro ejemplo:

«El art. 38 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, prescribe que son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria. si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias».

[2] La doctrina es uniforme en admitir que el acto válido no siempre es eficaz: Francesco MES SINEO (Manual de Derecho civil y comercial, cit., T. II, p. 488) dice: «La eficacia presupone la validez»; pero la reciproca no es cierta: esto es, que la validez dé lugar siempre a la eficacia. Del mismo modo Doménico BARBERO (Sistema del Derecho privado, cit., T. I. p. 632) expresa: La «eficacia» implica la «validez», pero la «validez» no siempre es razón suficiente para la «eficacia».

[3] SCOGNAMIGLIO, Renato. El Negocio Jurídico: Aspectos Generales, en Teoría general del negocio jurídico, 04 Estudios Fundamentales. Lima: Ara Editores. 2001, p. 427.

[4] BIANCA, Diritto civile, cit., T. III. p. 614.

Cas. 738-99-Cañete.

Dentro de la patología del acto jurídico, nuestra legislación clara mente distingue los actos jurídicos nulos de los meramente anulables. Son nulos y, por tanto son inexistentes aquellos en que falta alguno de los requisitos esenciales de este, cuando es contrario a normas imperativas o sea ilícito

Cas. N. 1208-2007-Lima. «Al haberse declarado na un acto, este no tiene efectos para nadie pues nunca existió»

[5] Pleno Casatorio Civil:

158. No se encuentra regulada en la normativa civil vigente el supuesto de la inexistencia negocial, pero esta institución surge (…) por vez primera, en la doctrina francesa, la cual se vale de ella para el fin práctico de eludir un principio tradicional de su propio ordenamiento: pas de nullité sans text. [Continúa en el libro]

[6] Art. 1386. Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento el oferente la retractación del aceptante. Art. 1438. El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho propio del cedente. (…). Art. 1605. La existencia y contenido del suministro pueden aprobarse por cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. (…). Art. 1816. La existencia y el contenido del depósito se rigen por lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 1605.

[7] CLAVERÍA GOSÁLBEZ, Luis H., Notas para una revisión general de la denominada in eficacia del contrato, en DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús (coordinador), Las nulidades de los contratos: un sistema en evolución, Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 72:

La inexistencia no es un tipo más de ineficacia, sino, sencillamente, la no concurrencia del acto, que ni si quiera aparece como tal, por ejemplo, porque aún no se halla perfeccionado, esto es, porque está en formación.

[8] Código civil italiano: Art. 1428. Imprescriptibilidad de la acción de nulidad. La acción para hacer declarar la nulidad no está sujeta a prescripción, salvo los efectos de la usucapión y de la prescripción de las acciones de repetición.

[9] La distinción entre acto inexistente y acto con nulidad absoluta carece de fundamento y de eficacia jurídica, «tanto el acto inexistente, como el acto con nulidad absoluta, producen los mismos efectos: priva al acto jurídico de los efectos que le son propios, sin que exista la posibilidad de confirmarlo» (LLOVERAS DE RESK, Tratado teórico-práctico de las nulidades. cit., p. 53).

[10] PLANIOL, Marcel y RIPERT. Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, trad. de Mario Díaz Cruz con la colaboración de Eduardo Le Riverend Brusone, T. II, Cultural, La Habana, 1939. pp. 209 ss.

[11] Código civil alemán (BGB):

Art. 307.- Quien en momento de conclusión de un trato que está dirigido una prestación imposible conoce debe conocer imposibilidad de la prestación, está obligado a indemnización del daño que otra parte sufra por circunstancia de que confía en validez del contrato, no sobrepasando, embargo, la del interés que la otra parte tiene en validez del contrato. No produce obligación indemnización si la otra parte conoce debe conocer imposibilidad. Estas disposiciones se aplican oportunamente si prestación solo imposible parte y contrato válido relación a la parte posible, o si imposible una entre varias prestaciones prometidas para elegir.

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