Luego de un intenso debate y una espera de seis años, este próximo 17 de junio entrará en vigencia el Manual de Advertencias Publicitarias (MAP) que forma parte del reglamento y la Ley 30021 conocida también como Ley de Alimentación Saludable (en adelante LAS o la ley).
Como es de conocimiento público, la ley de alimentación saludable fue promulgada en mayo de 2013, el reglamento respectivo se aprobó en abril de 2017 y el “Manual de Advertencias Publicitarias” (MAP), ordenado por el reglamento, fue expedido en junio de 2017 por el Ministerio de Salud.
El MAP establece que los alimentos procesados que se vendan en nuestro país deberán llevar advertencias en la parte frontal del envase o en la publicidad. Dichas advertencias –en forma de octógono– deberán advertir si el producto contiene un exceso de azúcar, grasas saturadas, sal o grasas trans.
Cabe hacer una precisión en este punto sobre cuando se origina la obligación de la empresa de colocar los octógonos, sin llegar a ser muy rigurosos o técnicos y sólo para cumplir con la finalidad de este artículo, señalaremos los siguientes supuestos en que deberán colocarse en la parte frontal de la etiqueta o en su publicidad:
i. Sin son alimentos procesados[1] y,
ii. Si en su contenido tienen sodio, azúcar o grasas saturadas, y uno de estos supere los parámetros técnicos establecidos por el reglamento y el MAP. O si tiene grasas trans[2].
Asimismo, la ley así como su reglamento mencionan que será Indecopi a través de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (CCD) quien fiscalizará y sancionará el incumplimiento del MAP así como la publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas. Además, señala que dicha fiscalización se hará en el marco del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante el Decreto), o las normas que lo sustituyan o modifiquen.
En tal sentido, entendemos que una vez entre en vigencia la obligación de usar los octógonos, se generarían hasta tres supuestos de incumplimiento:
Primero: Que un alimento procesado omita incluir en su etiquetado el octógono de advertencia si su contenido es mayor a los parámetros técnicos establecidos en el MAP.
Segundo: Que un alimento procesado omita incluir en su publicidad el/los octógono(s) de advertencia si su contenido es mayor a los parámetros técnicos establecidos en el MAP.
Tercero: Que un alimento procesado cumpla de manera deficiente (tamaño, colores, texto, ubicación, secuencia, etc.) incluir en su etiquetado o anuncio el/los octógono(s) de advertencia si su contenido es mayor a los parámetros técnicos establecidos en el MAP.
Entonces las preguntas que caen de madura serían: ¿Cuáles de las infracciones contempladas en el Decreto se debería imputar al infractor porno colocar los octógonos en el etiquetado y/o publicidad de alimentos procesados?, y ¿si se colocara de manera insuficiente o defectuosa los octógonos, también se estaría incumpliendo con la LAS, su reglamento y MAP?
Trataremos de ensayar algunas respuestas a las preguntas antes esbozadas en los siguientes párrafos.
Consideramos que la omisión de colocar los octógonos ya sea en las etiquetas y/o la publicidad, podría en un primer momento querer analizarse a la luz de la infracción al principio de veracidad que se encuentra contemplada en el artículo 8 del Decreto[3], y que tipifica de manera general, dicha conducta como actos de engaño.
Para que ello sea así, se debería entender que cuando se omite colocar el o los octógonos en la etiqueta o la publicidad se estaría enviando un mensaje a los consumidores que dichos alimentos procesados, en caso contengan sodio, azúcar o grasas saturadas por debajo del límite permitido por el Ministerio de Salud o se encuentran libres de grasas trans y en tal sentido pueden ser ingeridos por los consumidores sin mayor cuidado, cuando en realidad ello no sería así.
En cambio si entendemos que la omisión antes señalada incumple una norma de carácter imperativo (es decir la LAS) y que la omisión de colocar los octógonos no importa un mensaje engañoso al consumidor, podría tipificarse como actos contra el principio de legalidad contemplados en el artículo 17 del Decreto[4], como es el caso por ejemplo, cuando las empresas que comercializan bebidas alcohólicas omiten colocar en las etiquetas de sus productos o publicidad la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO” o en el caso de las empresas que hacen publicidad en donde sus precios están dólares y no incluyen el precio en soles o el tipo de cambio, o las de productos farmacéuticos que omiten colocar las advertencias y precauciones, entre otros ejemplos de normas que existen actualmente y que ya Indecopi ha sancionado por infracción a dicho principio.
Consideramos que es irrelevante, para eximirse de responsabilidad administrativa, si se colocaron los octógonos de manera defectuosa o insuficiente, ya que la obligación de colocar los octógonos con las características, tamaños entre otros requisitos se encuentran debidamente especificadas en la norma, en el mejor de los escenarios podría la autoridad considerarla como una atenuante al momento de establecer la sanción.
Un dato final, según la información que manejamos, de las 68 denuncias por infracción al principio de legalidad resueltas por la CCD durante el año 2018, un número de 66 fueron iniciadas de oficio, es decir por el propio Indecopi, y sólo dos fueron presentadas por asociaciones de consumidores. En el caso de denuncias por actos de engaño, se resolvieron por parte de la CCD durante el mismo año un total de 67 denuncias, de las cuales se iniciaron de oficio 39, y 28 por denuncia de parte interesada.Y un dato más que quizás tenga alguna incidencia respecto al volumen de denuncias de oficio y de parte iniciadas en ambos casos, las tasas que deben pagarse para denunciar por infracción a principio de legalidad son de S/. 1,415.17 y por denuncias por publicidad engañosa son de S/.108.00.
[1] La definición de “alimentos procesados” se encuentra en el reglamento de la LAS, artículo 3.3 que menciona lo siguiente:
3.3 Alimentos y bebidas no alcohólicas procesados (en adelante “Alimentos Procesados”)
Estos corresponden a los alimentos elaborados industrialmente (alimentos fabricados). Los alimentos procesados se refieren a todos los alimentos transformados a partir de materias primas de origen vegetal, animal, mineral o la combinación de ellas, utilizando procedimientos físicos, químicos o biológicos o la combinación de estos para obtener alimentos destinados al consumo humano.
[2] Decreto Supremo 017-2017-SA que aprobó el reglamento de la Ley 30021 Ley de Promoción de Alimentación Saludable.
Artículo 4.- De los parámetros técnicos sobre los alimentos procesados referentes al contenido de azúcar, sodio, grasa saturada, grasa trans.
Los parámetros técnicos a considerarse para la aplicación del presente Reglamento se detallan a continuación y su entrada en vigencia se contará a partir de la aprobación del Manual de Advertencias Publicitarias que hace referencia la Segunda Disposición Complementaria Final del presente Reglamento.
[3] Artículo 8º.-
Actos de engaño.- 8.1.-
Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características comprobables de un bien o un servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
[4] Artículo 17º.- Actos contra el principio de legalidad.-
17.1.- Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria.
17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.
17.3.- En particular, en publicidad constituyen actos contra el principio de legalidad los siguientes:
a) Omitir la advertencia a los consumidores sobre los principales riesgos que implica el uso o consumo de productos peligrosos anunciados;
b) Omitir la presentación del precio total de un bien o servicio sin incluir los tributos aplicables y todo cargo adicional indispensable para su adquisición, cuando el precio es anunciado;
c) Omitir el equivalente del precio en moneda nacional en caracteres idénticos y de tamaño equivalente a los que presenten el precio de un bien o servicio en moneda extranjera, cuando éste es anunciado;
d) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente, presentando tasas de interés, la realización de operaciones financieras pasivas o activas, la consignación de la tasa de interés efectiva anual aplicable y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable;
e) Omitir en aquellos anuncios que ofrezcan directamente productos con precios de venta al crédito, la consignación del importe de la cuota inicial si es aplicable al caso, del monto total de los intereses, de la tasa de interés efectiva anual aplicable al producto anunciado y del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicables;
f) Omitir, en cada uno de los anuncios que difundan publicidad de promociones de ventas, la indicación clara de su duración y la cantidad mínima de unidades disponibles de productos ofrecidos; y,
g) Omitir en el caso de anuncios de servicios telefónicos de valor añadido la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario en que dicha tarifa es aplicable.
En el caso de los literales d) y e), los anunciantes deben consignar en el anuncio de que se trate, según corresponda, la tasa de costo efectivo anual aplicable a: i) la operación financiera activa si ésta ha sido anunciada bajo sistema de cuotas, utilizando un ejemplo explicativo; o, ii) la venta al crédito anunciada. Asimismo, deberán consignar el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad si ello fuera aplicable al caso. Los anunciantes, sin embargo, podrán poner a disposición de los consumidores a los que se dirige el anuncio la información complementaria indicada en este párrafo mediante un servicio gratuito de fácil acceso que les permita informarse, de manera pronta y suficiente. En los anuncios debe indicarse clara y expresamente la existencia de esta información y las referencias de localización de dicho servicio.
