El 6 de febrero del 2020 se publicó el Anteproyecto de reforma del Código Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial 46-2020-JUS. Este documento es el resultado final del Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil Peruano de 1984, constituido en octubre de 2016. Estuvo liderado por el profesor Gastón Fernández Cruz e integrado por otros destacados civilistas, a saber: Juan Espinoza Espinoza, Luciano Barchi Velaochaga, Carlos Cárdenas Quirós, Enrique Varsi Rospigliosi y Gustavo Montero Ordinola.
A continuación detallaremos la propuesta de modificación del artículo 141, denominada Manifestación de Voluntad. Para conocer las razones de esta propuesta, adjuntamos la exposición de motivos del artículo en comentario, así como un breve análisis para conocer los alcances del proyecto normativo.
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Libro II: Acto jurídico
Título I: Disposiciones generales
Código Civil vigente
Artículo 141.- Manifestación de voluntad
La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo.
Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.
Anteproyecto
Artículo 141.- Manifestación de voluntad
1. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo, incluyendo el uso de los apoyos requeridos por la persona de acuerdo a sus necesidades.
2. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario
Exposición de motivos.- Dada la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, el Grupo de Trabajo ha considerado conveniente precisar que la manifestación de voluntad expresa incluye el uso de apoyos y ajustes razonables de acuerdo a las necesidades de la persona. En ese sentido se ha tomado en consideración, parcialmente, la propuesta sobre el particular contenida en el Proyecto de Ley N 872/2016-CR.
Comentario
El modelo social vigente ha reemplazado un régimen de sustitución de la voluntad de las personas incapaces por uno de asistencia, a través de los denominados apoyos[1], quienes no son representantes legales de las personas con discapacidad. Así, como regla general, tenemos que la persona que cuenta con apoyos es responsable por sus decisiones, incluso de aquellas realizadas con dicho apoyo. (Varsi Rospigliosi y Torres Maldonado, 2019, p. 212)
Este modelo social de la discapacidad considera que las causas que originan la discapacidad no son religiosas ni científicas, sino que son, en gran medida, sociales. En efecto este nuevo paradigma social sobre la discapacidad, que se enmarca en los principios generales declarados por los derechos humanos, se origina en la segunda mitad del siglo pasado. Este movimiento multidimensional nace dentro de la disciplina de las ciencias sociales, el análisis de las políticas sociales y la lucha por los derechos civiles; específicamente aquellos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad. En sus diferentes estructuras y contenidos, esta nueva propuesta encaminada tanto hacia la investigación social, la actualización de las políticas públicas, como a la consolidación de los derechos humanos de las personas con discapacidad, se conoce como el modelo social de la discapacidad. En este nuevo paradigma, al considerar que las causas que están en el origen de la discapacidad son sociales, pierde parte de sentido la intervención puramente médica o clínica. Las soluciones no deben tener cariz individual respecto de cada persona concreta afectada, sino que más bien deben dirigirse a la sociedad. (Victoria Maldonado, 2013, pp. 1099-1100)
Colegimos que la restricción a los derechos de las personas con discapacidad y su inclusión en la sociedad no obedecen a las deficiencias (físicas, mentales, sensoriale o intelectuales) que padezcan per se sino a las barreas actitudinales y su entorno. Dicho de otro modo, las causas de la discapacidad se originan en la sociedad.
Haciendo un poco de derecho comparado, desde que aparece en el Derecho Alemán el sistema de asistencia a la persona con discapacidad llamado Betreuung, está claro que el fin que se persigue no es otro que el de recuperar a la persona con discapacidad para el mundo del Derecho, no suprimiéndolo como ocurre ahora, sino asistirlo para que él pueda ejercer sus derechos por sí y para sí; en este sistema repetimos, se trata de cambiar lo que era el objeto central del sistema anterior, en el que la protección se manifestaba en la exclusión de los afectados de la vida jurídica, es decir, objeto de protección. (Aguilar Llanos, 2015, pp. 14-15)
Ahora el nombramiento de asistente solo está permitido para aquellas tareas en las que exista la real necesidad de asistencia, presumiéndose que no existe tal necesidad cuando los asuntos puedan ser atendidos por un apoderado u otro auxiliar que no conlleven nombramiento de representante legal, por lo tanto se quiere evitar asistencias superfluas. (Ídem)
En el Sistema Italiano, llamado administración de asistencia, podemos notar el fin de la norma en su artículo primero, cuando alude a la finalidad de tutelar, con la menor limitación posible de la capacidad de hacer, a las personas privadas de todo o en parte de autonomía en el cumplimiento de las funciones de la vida cotidiana, mediante intervenciones de asistencia temporales o permanentes. Es de observar que a diferencia del Sistema Alemán, en este sistema se prevé que en ciertos casos de ausencia total de autonomía, si cabe una suerte de representación para todos los actos, empero dejando claro que no se reemplaza al sujeto. (Ídem)
Entendemos que en todos los casos en los que actuará el apoyo en concurrencia con la voluntad de la persona con discapacidad, deberán ser tomadas en cuenta ambas voluntades, las que, obviamente, deben ser concurrentes y concordantes. El solo imaginar la eventual discordancia de la voluntad de la persona con discapacidad y su apoyo, determinaría la inexistencia de una voluntad manifestada correctamente para el derecho y, por lo tanto, carente de todo efecto conducente a la celebración de algún contrato o acto jurídico. (Castillo Freyre, 2020, p. 71)
Jairo Cieza Mora, comentando la sentencia emitida por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco del 15 de junio del 2015, nos dice que son cientos los casos de interdicción de personas con una discapacidad mental (hermanos diagnosticados con esquizofrenia paranoide) que necesitan atravesar por las tortuosas arenas del Poder Judicial para que se les declare interdictos y se les nombre curador (y este se inscriba en el Registro Personal) a fin de que puedan cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones. No habría otra salida, si se desea acceder a la pensión o atenderse de la enfermedad padecida, que cumplir la sacra formalidad que exige la representación legal[2]. (Cieza Mora, 2015, pp. 41-42)
En el caso concreto, luego de escuchar a los hermanos Wilbert y Rubén (diagnosticados con esquizofrenia paranoide) el juez decidió que los apoyos que los orienten y coadyuven en la toma de sus decisiones sean su madre y hermana. Es importante pues que un juez, en estos casos, escuche a las personas con discapacidad, para, de esta manera, tomar una decisión acertada. No se puede adoptar una decisión judicial en una torre de babel como si la realidad no existiera. Esa forma de tomar decisiones cuando se trata de sujetos con alguna discapacidad sin escucharlos, lo que es peor, sin querer escucharlos, es una manera prepotente, abusiva y discriminatoria que habla mal de una persona sentada en el despacho judicial. Por eso se debe realzar la decisión del Juez del presente caso que no solamente se ha preocupado por justificar jurídicamente su demanda, sino que ha escuchado a las personas con discapacidad para apreciar de primera mano su requerimiento. (Ídem)
Resulta manifiestamente importante advertir que uno de los apoyos con lo que puede contar una persona con discapacidad, a efectos emitir su propia voluntad, sean sus familiares directos (como padres y hermanos) sin embargo ello no obsta de alguna manera el derecho a ser oído con el que cuenta la persona con discapacidad por más apoyos de los cuales disponga. En suma, el juez deberá ineludiblemente escuchar tanto al apoyo como a la persona con discapacidad misma, cuyas voluntades además tendrán que ser concurrentes y concordantes, a efectos de concretizar la tutela de los derechos pensionarios y a la seguridad social de los cuales la persona con discapacidad es titular (a fin de que pueda cobrar la pensión de orfandad de su ascendiente fallecido o acceder al Seguro Social para atenderse de sus aflicciones).
Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2015). “La Interdicción y la Curatela deben pasar al olvido. Entrevista a Benjamín Aguilar Llanos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 28, octubre, pp. 13-19.
CASTILLO FREYRE, Mario (2020). Tentaciones Académicas 2: Análisis del Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano, entre el Derecho Civil y el Arbitraje, cuarta parte. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre.
CIEZA MORA, Jairo (2015). “Un Juez y la ¿extinción de la interdicción y la curatela? Comentarios a una valiente y polémica decisión”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, n. 28, octubre, pp. 41-51.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y TORRES MALDONADO, Marco (2019). “El Nuevo Tratamiento del Régimen de la Capacidad en el Código Civil Peruano”. En: Acta Bioethica, 25 (2), pp. 199-213.
VICTORIA MALDONADO, Jorge A. (2013). “El Modelo Social de Discapacidad: Una cuestión de Derechos Humanos”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLVI, n. 138, septiembre-diciembre de 2013, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, pp. 1093-1109.
[1] Reglamento que regula el otorgamiento de ajustes razonables, designación de apoyos e implementación de Salvaguardias para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: Artículo 9.- Del apoyo 9.1 El apoyo es una forma de asistencia libremente elegida por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de actos que produzcan efectos jurídicos, en el marco de sus derechos. Puede recaer en una o más personas naturales, personas jurídicas sin fines de lucro o instituciones públicas. 9.2 El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente en la escritura pública o sentencia de designación.
[2] El Código Civil vigente no contempla más a los representante legales sino a los apoyos. Artículo 45.- Ajustes razonables y apoyo. Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuerdo a su libre elección.
