La otra cara de la moneda en la gestión de riesgos: el compliance estatal, por Marcelo A. Fernández Vásquez

Sumario: 1. Una nueva tendencia denominada “criminal compliance”, 2. Un desprendimiento necesario: el compliance estatal, 2.1. Semblanza europea, 2.2. Hacia un punto de partida en la normatividad peruana, 2.3. La integridad pública como base de los programas de gestión de riesgos en el estado, 3. Conclusiones; 4. Referencias bibliográficas.

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El Derecho es una red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas.
Gunther Teubner

Resumen: Desde el resquebrajamiento del principio societas delinquere non potest, en el Perú y en el resto del mundo, empezaron a surgir tendencias globales de hallar responsabilidad penal a una persona jurídica desde los fundamentos de un defecto de organización o irresponsabilidad organizada para el extremo de la culpabilidad penal. Dicha tendencia, vino acompañada de una moderna institución, denominada: “compliance”, que serviría como instrumento de auxilio para evidenciar si una persona jurídica contaba o no de un defecto de organización.

En la literatura jurídico penal, se llenaron ríos de tinta acerca de la funcionalidad o no de los compliance o también llamados programas de cumplimiento normativo, centrándose la mayoría de autores en los beneficios que traerían estos en la gestión de riesgos penales en una persona jurídica, olvidándose así la literatura penal (en parte) de analizar dicho beneficio para las entidades públicas. El presente artículo tiene como fin: exponer, analizar y desarrollar la tendencia moderna del “compliance” aplicada desde la óptica de la Administración Pública, cómo esta ha ido creciendo en España y cómo esta puede aterrizar en el Perú como una herramienta de gran importancia en la lucha contra la corrupción, trasladando así este deber, no solo a la persona jurídica, como único foco de riesgo penal, sino también al Estado.

Palabras clave: Compliance, corrupción, Administración Pública e irresponsabilidad organizada.

1. UNA NUEVA TENDENCIA DENOMINADA “CRIMINAL COMPLIANCE”

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es a la fecha un punto muy controvertido en la dogmática penal, en la que por un lado existe la tendencia[1] que afirma la imposibilidad de hallar responsabilidad penal en una persona jurídica por cuanto este es un ente abstracto creado por la ficción jurídica y, por ende, con cuenta con voluntad, ni capacidad de acción y por lo que carece de personalidad de culpabilidad; y por otro lado, está la tendencia que acepta una responsabilidad penal o administrativa de la persona jurídica, con la construcción de su culpabilidad a través del defecto de organización u organizada irresponsabilidad[2] y finalmente una tercer tendencia que propone la elaboración de un Derecho Penal de las personas jurídicas[3] sin culpabilidad al igual que un Derecho Penal de menores de edad y un Derecho Penal de inimputables.

A lo largo del tiempo han estado en conflicto las dos primeras tendencias, pugnando entre ellas para saber cuál sería la imperante en los ordenamientos jurídicos. A inicios y mediados del siglo pasado, era evidente la aceptación, sin mayor oposición y discusión, del principio icónico del derecho penal denominado: societas delinquere non postest que establecía la imposibilidad de la persona jurídica de ser sujeto agente en un delito, teniendo como única opción de sanción las consecuencias accesorias, empero solo después de evaluarse la responsabilidad penal de una persona natural y que este haya utilizado a la persona jurídica como medio para la comisión de ilícitos penales. Casi al final del siglo XX, surgió un movimiento dogmático penal de renovación acerca de la posibilidad de hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas, quienes poco a poco empezaron a cambiar la clásica responsabilidad penal individualista hacia una de personas jurídicas teniendo como base el defecto de organización.

En este nuevo contexto, en el año 2010, se introdujo en España, mediante Ley orgánica 05/2010, que modifica el Código Penal Español, la responsabilidad penal de la persona jurídica. En Sudamérica, Venezuela fue uno de los primeros países en establecer una responsabilidad penal directa a la persona jurídica mediante Ley contra la delincuencia organizada del año 2005, convirtiéndose así este país en pionero en responsabilidad penal de la persona jurídica a través de su artículo 26 del Código Penal.  En Chile, la responsabilidad penal de las personas jurídica fue introducida en el año 2009 mediante Ley Nº 20.393, convirtiéndose así en otro país de Sudamérica en regular la responsabilidad penal de la persona jurídica. En Perú, por su parte, bajo la presión[4] de ingresar a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), mediante Ley Nº 30424 en el año 2016 se introdujo una responsabilidad de la persona jurídica pero catalogada administrativa, a diferencia de los otros tres países mencionados anteriormente, así mismo se estableció dicha responsabilidad originariamente solo para el delito de cohecho activo trasnacional. Luego, mediante Decreto Legislativo 1352 y Ley Nº 30835, se amplió esta pseudo responsabilidad administrativa de la persona jurídica a los delitos de: colusión, cohecho activo genérico, cohecho activo internacional, cohecho activo específico, tráfico de influencias, lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Ahora bien, desde que surgió la Ley de responsabilidad administrativa de la persona jurídica en Perú, se cuestionó mucho la etiqueta que le dio el Estado de “administrativa”, cuando a todas luces era una responsabilidad penal de la persona jurídica, de acuerdo a la tendencia regional que seguía Sudamérica. Las principales críticas a esta falsa etiqueta de “administrativa”, era a que se analizaba la responsabilidad de la persona jurídica dentro de un proceso penal, por un juez penal y con el trato de “imputado” a la persona jurídica, incluyendo así también las garantías constitucionales que goza un imputado a la persona jurídica. La presión de ciertos sectores empresariales[5], fue el factor primordial para que no se otorgue una denominación “penal” a la responsabilidad de la persona jurídica.

Con este apogeo en Perú de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, a través de la Ley Nº 30424 y ahora con su reglamento (Decreto Supremo 002-2019-JUS), se empezó a resaltar una figura jurídica novísima para nuestro ordenamiento jurídico, que se denominó: “programas de cumplimiento normativo” o más conocido en la literatura jurídico penal como “criminal compliance”. Esta figura sería un punto cardinal en la búsqueda de la culpabilidad de la persona jurídica, ya que a través de ella se fundamentaría el denominado defecto de organización u organizada irresponsabilidad.

Para Percy García[6]: “La institución del compliance surge de la necesidad de controlar los riesgos generados por las actividades empresariales”. El autor[7] citado agrega que este modelo de compliance se ha ido consolidando desde una forma de autorregulación regulada, es decir, que el control de riesgos no se puede conseguir con un intervencionismo puramente estatal, ni tampoco de dejar a la absoluta discreción de controlarse así misma a las empresas, sino se debe optar por una posición intermedia. Al respecto, García Cavero[8] relaciona el compliance  con la responsabilidad social corporativa (dotación de valores éticos a la persona jurídica) y el buen gobierno corporativo (elaboración de principios o códigos que establecen determinados estándares en la dirección y supervisión de la empresa que deben implementarse para garantizar una administración ordenada y confiable). En nuestro país, una muestra que los valores o principios han sido recogidos en nuestra normatividad interna, son: a) los principios de buen gobierno corporativo que impuso la CONASEV en el año 2002 para las empresas que radican en el territorio peruano y b) en el año 2014 el código de buen gobierno corporativo para las sociedades anónimas que coticen en la bolsa de valores.

Siguiendo esta línea de valores, principios y códigos de ética en corporaciones empresariales, al día de hoy, muchas empresas ignoran la ventaja de una responsabilidad social corporativa (RSC) para la gestión de riesgos penales producto de la actividad empresarial, más aun, cuando la sociedad actual es a palabras del profesor alemán Ulrich Beck[9], una sociedad de riesgo. Para la profesora De La Cuesta Aguado[10]: “La expresión <<sociedad de riesgo>> trata de designar a un modelo social que ha superado en lo económico a la sociedad industrial, en la que la tecnología se ha convertido en la base del funcionamiento social (sociedad tecnológica), destacando el aspecto socio-económico de la generación de grandes y nuevos riesgos y sus implicancias políticas”.

Volviendo a la gestión de riesgos, para el profesor Porter[11]: “Las empresas no relacionan el éxito corporativo con el bienestar social, piensan que es una suma que da a cero. Están enfocados en hacer filantropía, solamente desembolsar dinero para tranquilizar el clamor social, siendo un dinero no retornable en términos contables; cuando en sí deben abandonar el chip filantrópico y pensar en términos más extensos y beneficiosos como la Responsabilidad Social Corporativa. Ello implica, que las decisiones de los negocios y las políticas sociales deben seguir el principio de valor compartido, esto es, debe beneficiar a ambos lados. La ganancia temporal de una socavará la prosperidad a largo plazo de ambas”. Esta RSC, también llamada Responsabilidad Social Empresarial (RSE), es definida como la contribución activa y voluntaria al mejoramiento social, económico y ambiental, por parte de las empresas, generalmente con el objetivo de mejorar su situación competitiva, valorativa y valor añadido[12].

Dentro de lo mencionado, finaliza Percy García[13] que: “El criminal compliance procura la observancia de la normativa legal – específicamente jurídico penal- mediante una labor de prevención de los delitos y en caso estos igualmente se produzcan, mediante su oportuna detección y puesta en conocimiento de los órganos de persecución penal”.

Existen sectores de la doctrina que toman con pinzas (análisis crítico) las instituciones novedosas que trae consigo el criminal compliance, por ejemplo, para el profesor alemán Lothar Kuhlen[14], surge la pregunta si es realmente legítimo delegar al sector privado las funciones reservadas para el Estado (investigación  y sanción) o si por el contrario se estaría cumpliendo para él lo que Schuneman dijo una vez, que se está poniendo al zorro a cuidar las gallinas; por otro lado el autor citado plantea la cuestión sobre hasta qué punto la autorregulación llevada a cabo mediante medidas de cumplimiento normativo está sujeta a estándares elaborados expresamente para la creación, interpretación y aplicación de normas a casos concretos y después de todo, para la sanción de los infractores por parte del Estado. Finaliza, el autor mencionado, como última cuestión, hasta qué punto puede el proceso penal estatal recurrir a los resultados privados obtenidos en procedimientos llevados a cabo en el seno de las empresas, las llamadas investigaciones internas y si esto tendría como consecuencia una privatización de la justicia, esto es una externalización de la administración de justicia. Sin duda alguna, estos cuestionamientos del profesor Lothar, son cuestiones que debe resolver o al menos plantearse toda persona que quiera desarrollar y adentrarse en el sub mundo denominado compliance penal. Por otro lado, Busato[15] sostiene la tesis que los programas de cumplimiento normativo son una barrera de contención frente al instrumento efectivo del Estado (Ius Puniendi) de ir en contra las personas jurídicas, funcionando así como un puente de salvación para la empresa, frente a su potencial responsabilidad criminal, así también, indica que con dichos programas de cumplimiento no se genera un trato de igualdad, en el ámbito penal, entre una persona jurídica y una persona natural, ya que la persona natural no cuenta con el salvavidas del compliance para evitar la responsabilidad penal.

En este advenimiento del denominado sistema de programas de cumplimiento normativo, se erige como personaje principal en todo este entramado de prevención, canalización y represión de peligros, el denominado oficial de cumplimiento o compliance officer.

Para Gustavo Arocena[16], este particular personaje: “tiene a su cargo el control del cumplimiento del programa respectivo (prevención) y la denuncia de las irregularidades que se cometan en la empresa (represión)”,  indica también el autor que: “puede tratarse también de un departamento de cumplimiento integrado por varias personas bajo la dirección de un chief compliance officer”. Finaliza el autor, sobre el oficial de cumplimento, que este: “es incorporado por la dirección de la persona jurídica imponiéndosele diversas obligaciones, las cuales son acordadas dentro de un ámbito común de libre determinación. Su vital importancia obedece a la especial necesidad de anticipación de la responsabilidad penal por los riesgos y la pretendida aminoración preventiva de los mismos”.

Por otro lado, para Robles Planas[17], el oficial de cumplimiento: “asume la vigilancia sobre el correcto cumplimiento del Derecho en las diversas capas de la empresa y la transmisión de las informaciones relevantes al respecto a los órganos de dirección. Ciertamente, el responsable de cumplimiento no tiene facultades ejecutivas ni asume, con carácter general, la obligación de impedir delitos en los ámbitos sometidos a su competencia. Su asunción es limitada: debe obtener un conocimiento respecto del cumplimiento del Derecho en la empresa y caso de detectar que algo va mal, debe transmitirlo para que lo corrija el competente”. Por otro lado, indica el mismo autor que: “el responsable de cumplimiento no asume la completa posición de garantía de control o vigilancia por delegación del órgano competente, ni tampoco se genera una nueva posición de garantía con el mismo contenido, sino que lo asumido es sólo una parte: el deber de investigar y transmitir información al órgano superior- auténtico competente primario de la evitación de los delitos de la empresa”.

En este vaivén de ideas expuestas acerca del “criminal compliance”, podemos hacer alusión a Gunther Teubner y su frase consignada en la primera parte del presente artículo, que el Derecho básicamente se trata de una red comunicativa, esto es, que sus normas producen comunicaciones jurídicas dirigidas a los ciudadanos y ello, trasladado al campo de los programas de cumplimiento normativo, nos lleva a la reflexión que este nuevo paradigma de programas de cumplimiento normativo o también llamado criminal compliance, lo que busca es crear un complexo de orientación de conductas hacia las personas que integran un complejo entramado empresarial, gestionando así los riesgos penales latentes en dichas estructuras empresariales y evitando en cierta forma la comisión de ilícito penales, es decir, el compliance es un transmisor también de comunicaciones jurídicas dentro de una red comunicativa más grande llamada Derecho. Si bien las normas jurídicas por sí solas comunican a una sociedad determinadas conductas que deben ser o no realizadas, y que no existiría la necesidad aparentemente de crear un modelo que nos diga lo que ya todos sabemos, que es: cumplir las normas (evitar la comisión de ilícitos penales desde una persona jurídica), ello no es tan fácil cuando nos encontramos en entramados sociales complejos como lo son las personas jurídicas de gran tamaño empresarial, por lo que no existiría problema alguno o razón de oposición, de crear modelos (como los programas de cumplimiento normativo) que refuercen el cumplimiento normativo del ordenamiento jurídico y la evitación de la realización de ilícitos penales, sino todo lo contrario, es mejor contar con mayores herramientas para una cultura de cumplimiento normativo jurídico, encontrándose así con ello la justificación de la existencia e inserción del compliance en general a nuestro ordenamiento jurídico y cualquier otro.

Para finalizar este primer apartado, es necesario poner como punto apodíctico que el compliance no es una institución exclusiva para el Derecho Penal, sino que se alza como institución aplicable a cualquier otra rúbrica del Derecho que pretenda crear una cultura de cumplimiento. Por ejemplo, existe en el Derecho Laboral la dimanante tendencia del compliance laboral[18] que tiene como finalidad generar en una persona jurídica la cultura de cumplimiento y respeto de las normas jurídicas socio laborales, con el fin de gestionar y evitar los riesgos laborales latentes en toda persona jurídica; por otro lado tenemos el compliance en protección de datos personales[19], que genera que la persona que tiene a cargo la gestión de datos personales en una persona jurídica adopte medidas, gestiones y acciones propias de un programa de cumplimiento normativo para la protección de estos datos personales.

2. UN DESPRENDIMIENTO NECESARIO: EL COMPLIANCE ESTATAL

Luego de haber discutido y analizado los programas de cumplimiento normativo como un modelo de gestión de riesgos penales que ha surgido desde el ámbito privado para evitar que personal de una estructura empresarial (compleja) cometa ilícito penales, queda la duda si este modelo, este nuevo paradigma, pueda ser llevado, trasladado o replicado en la Administración Pública, ente que es plataforma también de riesgos para la comisión de ilícitos penales o infracciones en general de normas jurídicas.

Para la especialista española, Campos Acuña[20], la respuesta debe ser afirmativa ya que nos encontramos en un contexto actual de demanda de la sociedad de políticas de integridad institucional para superar la grave crisis de legitimidad que han experimentado las instituciones públicas por la difícil situación económica y los numerosos casos graves de corrupción.

2.1. LA SEMBLANZA EUROPEA

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en enero de 2017, estableció recomendaciones para los países parte sobre la “Integridad Pública”, como las siguientes: 1.- Clarificar las responsabilidades institucionales en el sector público para fortalecer la eficacia del sistema de integridad pública; 2.- Desarrollar un enfoque estratégico para el sector público que se base en datos empíricos y que tenga por objeto atenuar los riesgos en materia de integridad pública; 3.- Fijar normas de conducta estrictas para los funcionarios públicos; 4.- Promover una cultura de integridad pública; 5.- Ofrecer a los funcionarios públicos la información, formación, orientación y asesoramiento oportunos para que estos apliquen las normas de integridad pública en el centro de trabajo; 6.- Favorecer una cultura organizativa de transparencia dentro del sector público; 7.- Implementar un marco de control y gestión de riesgos que salvaguarde la integridad en las entidades del sector público;  8.- Garantizar que los mecanismos de ejecución ofrezcan respuestas apropiadas a todas las sospechas de infracciones de las normas de integridad pública por parte de los funcionarios públicos; y 9.- Reforzar el papel de supervisión y control externos en el sistema de integridad del sector público. Estas recomendaciones de la OCDE, a simple vista, dan cuenta de una similitud en gran medida con las líneas de acción de un programa de cumplimiento normativo en una persona jurídica, denotándose así que podría hablarse ya de un sistema público de cumplimiento normativo, pero para ello tendría que fijarse cuál sería el derrotero a seguir. Por su lado, Esperanza Hernández[21] indica que en el sector público debería implementarse sistemas de integridad, de promoción de cultura ética, modelos de control interno y de gestión de riesgos, de forma similar a la metodología utilizada por las empresas del sector privado, debiendo tomarse en cuenta: a) el aseguramiento del entorno de control; b) enfoque estratégico de gestión de riesgos que incluya la evaluación de riesgos de la integridad pública; y c) procedimientos para reaccionar ante sospechas fundadas de violaciones de las normas, facilitando su comunicación a las autoridades competentes sin temor a represalias. En la misma línea, Concepción Acuña[22] afirma que el compliance en el sector público no se debe reducir solo a su capacidad de prevención y lucha contra la corrupción, sino también en la mejora de la gestión pública, en términos de mejora en la calidad de los servicios y de racionalización económica financiera. Bajo otra línea, Carmen Macías[23] sentencia que: “el sector público debería ser el motor y modelo a seguir en cuanto a la promoción de las buenas prácticas y a la generación de una cultura de cumplimiento. Los códigos éticos, los canales de denuncia, la formación y las campañas de sensibilización son parte de las herramientas que ayudan a generar una cultura de cumplimiento”.

Un ejemplo de que el Estado está tomando en cuenta la innovación de los programas de cumplimiento normativo pero para el sector estatal, ocurre en España, con la puesta en vigor en marzo de 2018 de la Ley de Contratos del Sector Público, que en su artículo 64 prescribe: “Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores (…) Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de intereses deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación”. De esta norma se puede deducir, la incorporación de un canal de denuncias en las entidades públicas, la prevención, canalización y represión de riesgos en la contratación público, institutos similares a los de un programa de cumplimiento normativo privado.

Siguiendo la línea Española, el Instituto de Auditores Internos de España ha publicado un texto proyecto titulado “Aplicación del Marco Integrado de Control Interno (COSO) en el Sector Público Español”, que de acuerdo a Ruiz Espinós[24]: “propone una adaptación al sector público de buenas prácticas en el ámbito de control interno para armonizar los planteamientos seguidos en los sectores público y privado en la búsqueda de unos adecuados niveles de excelencia en el gobierno corporativo, auditoría interna y gestión de riesgos”.

Finalmente en España, el auge de los programas de cumplimiento normativo gubernamental se ve reflejado por ejemplo, en encuentros como el II Congreso de Compliance en el Sector Público desarrollado en marzo de 2019, organizado por World Compliance Association y la Universidad de Castilla – La Mancha, en la que un grupo de profesionales estudiosos de compliance, se reúnen para llevar esta institución a otro sector que sería el público, en aras de mejorar el desarrollo de la Administración Pública.

2.2. HACIA UN PUNTO DE PARTIDA EN LA NORMATIVIDAD PERUANA

En Perú, para Caro Coria[25]: “El peso de la corrupción, de lo delictivo y su prevención, no puede cargarse solo al sector privado, el Estado debe asumir su cuota de riesgo e implementar en todos sus estamentos programas de prevención o de integridad”. Caro[26] postula que: “El Estado en todos sus niveles, cuenten con sistemas de prevención de la corrupción, lo que significa que los diferentes organismos públicos, no solo las empresas estatales, sino también los hospitales, los colegios o los ministerios cuenten con oficiales o gerentes de cumplimiento que, al igual que las empresas privadas, trabajen en la creación de una cultura de cumplimiento, confeccione un mapa o matriz de riesgos de corrupción en la concreta entidad, establezcan y monitoreen el efectivo cumplimiento de los mecanismos de mitigación de esos riesgos de corrupción, creando para esos fines canales de denuncia que tras su evaluación, no solo deberán comunicarse al Ministerio Público, sino también incluso traducirse en medidas para superar los motivos del fracaso del sistema. A estos procesos se les llama compliance gubernamental”.

En nuestro país, siguiendo en cierto modo, los lineamientos plasmados en España en sus normas citadas líneas ut supra, el 24 de mayo de 2018, se publicó: “La Política General del Gobierno al 2021” mediante Decreto Supremo Nº 056-2018-PCM, que es de cumplimiento obligatorio al Poder Ejecutivo, Gobiernos Regionales, Locales y las entidades dependientes de ellos; en dicho Decreto Supremo se plantea como eje de política general de Gobierno al 2021 la integridad y lucha contra la corrupción sub dividiéndose en lineamientos como combatir la corrupción y las actividades ilícitas en todas sus formas y asegurar la transparencia en todas las entidades gubernamentales, siendo ello materia de seguimiento por parte de la Oficina de Cumplimiento de Gobierno e Innovación Sectorial de la Presidencia del Consejo de Ministros y el Centro Nacional de Planeamiento Estratégico (CEPLAN). Para Caro[27], este Decreto Supremo configura los pilares básicos del compliance público en el Perú.

Para que nuestro Gobierno y normatividad haya llegado a concientizar la necesidad de generar una Política de Gobierno contra la corrupción como plan a nivel nacional, se tuvo que pasar primero por intentos previos de regulación normativa contra la corrupción y a pesar que estas no tuvieron la efectividad deseada, su estudio permitirá tener un panorama amplio de la evolución normativa en materia de anti corrupción en nuestro país. Veamos algunos de ellos.

Mediante Decreto Supremo Nº 046-2013-PCM, que reguló la estrategia anticorrupción del Poder Ejecutivo, estableciendo las siguientes 20 acciones concretas orientadas a prevenir, detectar y sancionar la corrupción, bajo supervisión de la Coordinación General de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (ahora llamada Secretaría de Integridad Pública): 1.- Mejora en la eficiencia de la gestión pública; 2.- Optimización de los procedimientos y servicios administrativos; 3.- Consolidación de un Estado transparente y libre de la cultura del secreto; 4.- Lineamientos y directivas que orienten la integridad y la ética en la actuación del empleado público; 5.- Implementación efectiva del control interno en las entidades del Poder Ejecutivo; 6.- Mejora de la Gestión de Recursos Humanos; 7.- Publicidad de las sanciones de destitución y despido; 8.- Sistematización de la información sobre procesos administrativos disciplinarios vinculados a actos de corrupción; 9.- Reconocimientos públicos e incentivos a las entidades cumplidoras de estándares de integridad; 10.- Acompañamiento técnico a procesos de contrataciones públicas; 11.- Mejora de capacidades de los operadores de contrataciones del Estado; 12.- Alianza con el sector privado y la sociedad civil para reducir los riesgos de corrupción; 13.- Alertas tempranas de riesgos de corrupción; 14.- Estandarización de los mecanismos de denuncias; 15.- Sistematización de jurisprudencia en materia anticorrupción; 16.- Fortalecimiento del Sistema de Defensa Judicial del Estado; 17.- Política de recuperación de activos y cobros de reparación civil; 18.- Registro Nacional de la Corrupción; 19.- Propuestas legislativas para el fortalecimiento de medidas contra la impunidad; y 20 Planes anticorrupción sectoriales.

Por otro lado, mediante Ley Nº 27815, se creó el Código de Ética de la Función Pública, que estableció como principios de la función pública: el respeto, probidad, eficiencia, idoneidad, veracidad, lealtad, obediencia, justicia, equidad y lealtad al Estado de Derecho. Dicha Ley, reguló ciertos deberes de la función pública como: neutralidad, transparencia, discreción, ejercicio adecuado del cargo, uso adecuado de los bienes del Estado y responsabilidad. Esta Ley, marco ciertas prohibiciones éticas a la función pública como: mantener intereses de conflicto, obtener ventajas indebidas, realizar actividades de proselitismo político, hacer mal uso de información privilegiada, presionar, amenazar y acosar. Lo interesante es que a través de su reglamento (Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM) en su artículo 19 se reguló el diseño de incentivos y estímulos, así como los mecanismos de protección a favor de los empleados públicos que denuncien el incumplimiento de las disposiciones del Código de Ética y en su artículo 15 reguló un tipo de canal de denuncias por violación al código de ética, ante la Comisión de Infracciones de cada entidad pública.

Otra Ley de gran gravitación en el Perú, como fortaleza para luchar contra la corrupción, lo encontramos en la Ley Nº 28716 – Ley de Control Interno de las Entidades del Estado – que en su artículo 04 prescribe la obligación de implantación de sistemas de control interno en los procesos, actividades, recursos, operaciones y actos institucionales. Estos sistemas de control interno, estarán bajo la supervisión de la Contraloría General de la República, que orienta su efectiva implementación y funcionamiento. Esta Ley debe ser analizada y estudiada de manera conjunta con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (Ley Nº 27785) ya que ambas se relacionan para el entendimiento de la Ley de Control Interno.

A través del Decreto Supremo Nº 092-2017-PCM, el Gobierno aprobó la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de obligatorio cumplimiento para todas las entidades de los diferentes poderes del Estado, Organismos Constitucionales Autónomos y los diferentes niveles de Gobierno, sin perjuicio de la coordinación y articulación que se pueda hacer con la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (ahora denominado Secretaría de Integridad Pública), estableciendo entre sus ejes: 1.- Capacidad preventiva del Estado frente a los actos de corrupción; 2.- Identificación y Gestión de Riesgos; y 3.- Capacidad sancionadora del Estado frente a los actos de corrupción.

En el mismo sentido, siguiendo la línea de política anticorrupción por parte del Poder Ejecutivo, pero ahora desde un contexto de mecanismos de corrupción implementados y descubiertos en la empresa Brasileña ODEBRECHT, a través del Decreto Supremo Nº 042-2018-PCM, se estableció medidas para fortalecer la integridad pública y lucha contra la corrupción, introduciendo así 11 principios rectores: a) trasparencia; b) corrección; c) probidad; d) respecto; e) veracidad; f) igualdad; g) objetividad; h) rendición de cuentas; i) participación; j) prevención; y k) neutralidad. Por otro lado, el citado Decreto Supremo definió (por primera vez) la integridad (pública) como un “uso adecuado de fondos, recursos, activos y atribuciones en el sector público, para los objetivos oficiales para los que se destinaron”. Así mismo, reguló de manera novísima ciertos mecanismos e instrumentos que promueven la integridad pública como por ejemplo: 1.- Códigos y Cartas de buena conducta administrativa; 2.- Mecanismos de seguimiento de integridad pública; 3.- Programa de integridad; 4.- Lineamientos para elaboración de informes de rendición de cuentas; 5.- Registro de gestión de intereses; 6.- Guía para el manejo de gestión de intereses; 7.- Lineamientos para la gestión de conflictos de intereses; 8.- Declaración jurada de intereses; y 9.- Mecanismos de reporte de denuncias. Este Decreto Supremo obliga a las entidades públicas a remitir anualmente a la Presidencia del Consejo de Ministros, informes sobre el avance de la implementación del referido Decreto Supremo. Cabe agregar que, a través del citado Decreto Supremo se creó la Secretaría de Integridad Pública (en reemplazo de la Coordinación General de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción)  como órgano adyacente a la Presidencia del Consejo de Ministros que se encargaría de ejercer técnicamente la rectoría de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, así como de desarrollar los mecanismos e instrumentos para prevenir y gestionar los riesgos de la corrupción con el objeto de orientar la correcta actuación de los servidores civiles y entidades públicas.

Recientemente, mediante Decreto Supremo Nº 044-2018-PCM se creó el Plan Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción 2018-2021, que es básicamente la fase ejecutiva de lo que se reguló en la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción. Este plan es el complexo normativo más especializado hasta el momento para hablar de un sistema de cumplimiento estatal, ya que cuenta con un nivel de tecnicidad normativa muy especializada y una orientación clara y precisa para la implementación de un compliance gubernamental teniendo como base la integridad pública. Dicho plan tiene como ejes estratégicos: 1.- La capacidad preventiva del Estado frente a los actos de corrupción, identificación y gestión de riesgos; y 2.- Capacidad sancionadora del Estado frente a los actos de corrupción. Estos ejes tienen fechas límites como meta para su implementación en su totalidad en las entidades públicas (hasta el año 2021). En la parte final del citado Decreto Supremo, se anexa la tabla Nº 11 que es básicamente un modelo de seguimiento para toda entidad pública para gestionar, prevenir, canalizar y sancionar los riesgos de comisión de delitos en las entidades públicas muy al estilo de los programas de cumplimiento normativo privados. Esto es, sin duda, un avance muy significativo en materia de compliance estatal para la correcta gestión de riesgos penales o en general, solo que el público espectador aun no relaciona estas normas con la tendencia del compliance, solo lo aprecian como una norma técnica más en la lucha contra la corrupción, pero no lo observan desde el contexto en que fue dado, pudiendo nutrirse estos programas de gestión estatal de riesgo penal (corrupción) de principios y reglas del compliance privado para un mejor desempeño y eficiencia de ambos, sería erróneo analizar y desarrollar ambas de manera aislada y divorciada. Esta norma técnica es sin duda el primer hito para hablar en Perú formalmente de un compliance en la Administración Pública.

Finalmente, si de lucha contra la corrupción desde el escenario estatal se habla, es imprescindible hacer mención a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción (CAN) (creación mediante Ley Nº 29976) que a la fecha de hoy, tiene en su poder dar inicio las principales reformas anticorrupción en el país, ya que sus miembros están conformados por los instituciones públicas más importantes del país (PJ, MP, TC, CONGRESO, JNJ, etc).

De lo acotado a lo largo de todo este apartado, se puede apreciar la existencia dispersa de diversa normatividad que regularía e incidiría en la gestión de riesgos estatales, por otro lado también se puede apreciar la injerencia de diversas entidades estatales en la gestión de riesgos, por lo que existiría la necesidad de consolidar toda la normatividad evocada hasta el momento y que sea (idealmente) una sola institución la que se encargue de liderar las estrategias de lucha contra la corrupción, pero dichas cuestiones desbordan el objeto del presente artículo, solo quedando como propuestas para futuros desarrollos.

2.3. LA INTEGRIDAD PÚBLICA COMO BASE DE LOS PROGRAMAS DE GESTIÓN DE RIESGOS EN EL ESTADO

De toda la normatividad analizada en el anterior apartado, se puede arribar a la conclusión que lo que tienen común todas ellas, es la mención y tratamiento de la integridad pública como base de la lucha contra la corrupción, incluso la OCDE a través de sus recomendaciones, pone especial énfasis en la integridad pública como principio rector en las políticas públicas estatales.

Este nueva tendencia de integridad pública, poco a poco está calando en los organismos estatales, por ejemplo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, como uno de los primeros Ministerios que ha implementado su “Plan de Integridad y Lucha contra la Corrupción del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización laboral (SUNAFIL) 2019-2020” en marco de la Política General de Gobierno al 2021, ha implementado en sus instalaciones una oficina de Integridad Institucional, un canal de denuncias, charlas de cultura anticorrupción, incorporación en los contratos de bienes, servicios y obras una clausula sobre ética e integridad, matriz de riesgos de corrupción, mecanismos de sanción y represión ante la identificación de actos irregulares, etc.

Tanto esta calando, a la fecha, el concepto integridad pública, que en nuestro país se llevó a cabo la Conferencia Anual Internacional por la Integridad – CAII 2018 teniendo como eje temático “Integridad pública y prevención de la corrupción”, que trató de reflexionar sobre el entendimiento de esta nueva supra categoría de la administración pública denominada integridad pública, que a palabras de David Colmenares Páramo[28], significaría una actuación honesta, confiable, de buena fe, orientada al interés público, que su ausencia generaría una alta probabilidad que los intereses personales prevalezcan sobre las expectativas sociales. Para el Gobierno de México[29], integridad pública significaría los valores que norman la conducta y comportamiento del servidor público al desempeñar sus funciones con responsabilidad, disciplina, respeto, honestidad, rectitud y honradez. Para nuestro gobierno, integridad[30] (pública) se define como: “uso adecuado de fondos, recursos, activos y atribuciones en el sector público, para los objetivos oficiales para los que se destinaron”.

La integridad pública vendría a ser entonces el elemento central para la elaboración de un programa de gestión de riesgos en la administración pública, como lo sería de igual forma la responsabilidad social corporativa (dotación de valores éticos a la persona jurídica) y el buen gobierno corporativo (elaboración de principios o códigos que establecen determinados estándares en la dirección y supervisión de la empresa que deben implementarse para garantizar una administración ordenada y confiable) para el sector privado. Se podría denominar a ello, programas de cumplimiento de integridad pública que incide en el cumplimiento de un buen gobierno estatal en la gestión de riesgos.

Para Caro[31], ahora el enfoque se centra hacia el sector público, que junto a la ética pública o las buenas prácticas gubernamentales, se habilita sistemas de prevención de la corrupción en todos sus niveles. En la misma línea, pero desde otro continente, Campos Acuña[32] nos indica que: “La preocupación que se ha instalado en la ciudadanía por la corrupción en el sector público exige adoptar nuevos enfoques y trabajar en la línea de la prevención, frente al modelo puramente represivo que actúa cuando el daño ya se ha producido y genera un alto coste reputacional sobres las instituciones públicas  y sus responsables, en un período reciente en el que se observa un alto grado de desafección política que deriva en problemas de reconocimiento de la legitimidad política”. Desde un ámbito deóntico, para Pellicer García[33]: “La corrupción es un problema moral, jurídico y político, pero también un problema técnico y como tal puede también ser abordado pragmáticamente para ser resuelto de manera concreta y eficaz”. Es totalmente acertado lo que indica Guimaray Mori[34] del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP, al señalar que se debe tomar en cuenta el avance y proliferación del asesoramiento del compliance y a su finalidad de anticipación, debiendo estar presente también en las principales entidades públicas constituyéndose así también como un instrumento de lucha contra la corrupción; la administración pública para el citado autor es un tipo también de sociedad que está en una posición más alta del resto de tipo de sociedades; la importancia de la función pública ameritaría echar mano de todos los instrumentos normativos existentes (compliance) para prevenir, controlar o sancionar los delitos de corrupción. Finalmente, para Rodríguez – Arana Muñoz[35]: “Es necesario también la existencia de códigos de conducta, de buenas prácticas por parte de la Administración, por parte de los funcionarios que integran las mesas de contratación, por el personal al servicio de la Administración Pública”.

Lo expuesto hasta acá, no son más que manifiestos preliminares para un posterior desarrollo pormenorizado de lo que sería a futuro la utilización especializada y eficaz de los programas de cumplimiento normativo estatal para la prevención de ilícitos penales (en especial de actos de corrupción), de cómo serviría el compliance estatal para fundamentar una responsabilidad administrativa o penal a un funcionario o servidor público que incumple su deber de integridad pública desencadenando perjuicios para las arcas del estado y entre otras situaciones que son ya discutidas pero para el sector privado. Qué duda cabe, que hablar de public compliance, al día de hoy (al menos en Perú),  es entrar en terrenos no explorados aún por la heurística penal.

4. CONCLUSIONES

3.1.-El criminal compliance para el sector privado sirve como una herramienta de fomento de cultura de cumplimiento del marco normativo jurídico (anti corrupción), generando así vías de anticipación, prevención, canalización, identificación y represión de ilícitos penales cometidos en el seno de una persona jurídica. Este programa de cumplimiento normativo, es útil para evidenciar la irresponsabilidad organizada de una persona jurídica como fundamento de culpabilidad ante la ausencia o defectuosa ejecución de un programa de cumplimiento normativo.

3.2.-Es viable la implementación de programas de gestión de riesgos en entidades estatales, como medida de lucra contra la corrupción, no solo desde un enfoque privado sino también desde la imposición de deberes y cargas para la Administración Pública. Estos programas de gestión de riesgos estatales, deben tener como punto central de desarrollo el principio de integridad pública, para que a partir de dicho elemento se creen y bosquejen las estrategias de anticipación, prevención, identificación canalización y represión de riesgos en la Administración Pública.

3.3.-El estado peruano a partir de diversa normatividad dispersa a través de los años, ha logrado poco a poco mejorar el contexto normativo de lucha contra la corrupción, para dar pie así a una plataforma integral de gestión de riesgos en todas las entidades públicas.

3.4.-A nivel internacional, existe la tendencia de implementar en cada vez más instituciones públicas, los programas de gestión de riesgos, así como una persona o colegiado de personas como las autorizadas para el seguimiento de estos programas de gestión.

5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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33. Zugaldía Espinar José Miguel (2005). La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En Reyna Alfaro Luis Miguel (coord.), Nuevas tendencias del Derecho Penal Económico y de la Empresa, Perú: Ara.

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[1] Véase a Gracia Martín Luis (2016). Críticas a las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica. España: revista electrónica de Ciencias penales y criminología. Por otro lado Gunther Jakobs (2003). ¿Punibilidad de las personas jurídicas?, en Montealegre Lynett Eduardo (Coord), El funcionalismo en Derecho Penal, libro homenaje al profesor Gunter Jakobs, Colombia: Universidad Externado de Colombia. En el mismo sentido Zaffaroni Raúl en su voto singular en el Fallo 572 XL (Caso Fly Machine SRL).

[2] En esta línea de pensamiento tenemos a Gómez Jara Diez Carlos (2010). Fundamentos modernos de la culpabilidad empresarial, esbozo de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Perú: Ara Editores. De igual forma, Bacigalupo Silvina (2001). Responsabilidad penal de las personas jurídicas, Argentina: Hammurabi. Así mismo García Cavero (2010). La persona jurídica como sujeto penalmente responsable. En Yacobucci (dir.), Derecho penal empresario, Argentina: B de F. Por otro lado, Zugaldía Espinar José Miguel (2005). La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En Reyna Alfaro Luis Miguel (coord.), Nuevas tendencias del Derecho Penal Económico y de la Empresa, Perú: Ara. Se debe resaltar que la tendencia de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas es mayoritaria a contraposición de la tendencia que niega dicha responsabilidad.

[3] Bajo Fernández (1996). Hacia un nuevo Derecho Penal: el de las personas jurídicas. En Iglesias Prada Juan (Coord), Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Tomo IV, Madrid: Civitas. Otro autor que propone un nuevo modelo para las personas jurídicas, es el profesor argentino Baigún David (2000). La responsabilidad de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico), Argentina: Depalma.

[4] Así lo hace ver el proyecto de Ley 4054/2014-PE, que sirvió como dictamen base para la promulgación de la Ley Nº 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de la persona jurídica en Perú), el cual sentó que de las indicaciones hechas por la OCDE, la actual responsabilidad de las personas jurídicas ante hechos ilícitos, esto es las consecuencias accesorias, serían insuficientes para que Perú ingresara a la OCDE, debiendo modificar su regulación normativa interna. De igual forma, la necesidad de ingresar a la ODCE, se hace notar en la exposición de motivos de la Ley Nº 30424.

[5] Véase la transcripción de la sesión de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República de Perú de fecha 11-11-14 en marco del debate del nuevo código penal peruano, donde determinados sectores empresariales privados se oponen a una regulación directa de índole penal para sancionar a personas jurídicas, sino que estas deben ser vistos en una índole administrativa. Lo mismo acontece en las sesiones previas para dictaminar el proyecto de Ley 4054/2014-PE.

[6] García Cavero Percy (2014). Criminal Compliance. Perú: Palestra, p. 13.

[7] Ibídem, p. 15.

[8] Ibídem, p. 16 -17.

[9] Beck Ulrich (1988), La irresponsabilidad organizada, traducido por Elisa Renau, Frankfurt.

[10] De la Cuesta Aguado Paz Mercedes (2005), Sociedad de riesgo y Derecho Penal, en Reyna Alfaro Luis Miguel (coord.), Nuevas tendencias del Derecho Penal Económico y de la Empresa, Lima: Ara Editores, p. 161.

[11] Porter Michael & Kramer Mark (2006), Estrategia y Sociedad, en la revista de Harvard Business Review para América Latina, USA, p. 07.

[12] Quiñones Verástegui Vilma Lourdes (2015), Responsabilidad Social Corporativa Lineamientos Generales, artículo publicado por la Universidad San Martín de Porres, Lima, recuperado en blog académico: www.derecho.usmp.edu.pe

[13] García Cavero Percy, op. cit., p. 57.

[14] Kuhlen Lothar (2014). Compliance y Derecho Penal en Alemania. En Hortal Ibarra Juan Carlos & Valiente Ibañez Vicente (coords.), Responsabilidad de la empresa y Compliance – Programas de prevención, detección reacción penal, p. 106-107. España: B d F.

[15] Busato Paulo Cesar (2017). Lo que no se dice sobre el criminal compliance. Brasil: revista electrónica de estudios penales y de la seguridad. Recuperado en: www.ejc.reeps.com.

[16] Arocena Gustavo (2018). Criminal Compliance. En Coca Vila Ivo & Uribe Manríquez Alfredo (coords.), Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas – Perspectivas comparadas (EEUU, España, Italia, México, Argentina, Colombia, Perú y Ecuador), p. 26. Perú: Ideas.

[17] Robles Planas Ricardo (2018). El responsable de cumplimiento (“Compliance officer”) ante el Derecho Penal. En Coca Vila Ivo & Uribe Manríquez Alfredo (coords.), Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas – Perspectivas comparadas (EEUU, España, Italia, México, Argentina, Colombia, Perú y Ecuador), p. 367-368. Perú: Ideas.

[18] En esta tendencia tenemos a Rojas Raúl (2017). El compliance laboral, una nueva herramienta para el cumplimiento ético y responsable de las obligaciones socio-laborales. España: European Compliance & News.

[19] En esta tendencia tenemos a Villot Sánchez Ramón. El delegado de protección de datos personales y el compliance officer ¿compatibilidad de ambas figuras? Recuperado en: http://www.worldcomplianceassociation.com/1439/articulo-el-delegado-de-proteccion-de-datos-y-el-compliance-officer-compatibilidad-de-ambas-figuras.html

[20] Campos Acuña Concepción (2018). ¿Es necesario un Compliance Officer en el sector público. Recuperado en: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/02/14/legal/1518633304_622585.html

[21] Esperanza Hernández (2017). Compliance en el sector público ¿opción u obligación? Recuperado en:  https://www.compromisoempresarial.com/rsc/2017/05/compliance-en-el-sector-publico-opcion-u-obligacion/

[22] Campos Acuña Concepción (2018). El futuro del compliance en el sector público español. Recuperado en http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-administracion-publica/el-futuro-del-compliance-en-el-sector-publico-espanol#

[23]  Masías Carmen (2019). Reflexiones sobre el compliance y el sector público. Recuperado en: https://www.asociacioncompliance.com/reflexiones-sobre-el-compliance-y-el-sector-publico-las-opiniones-de-carmen-macias-compliance-officer-de-tmb-transports-metropolitans-de-barcelona-y-de-esperanza-hernandez-directora-academica-del/

[24] Ruiz Espinós Pere (2017). Auditoría, Gobernanza y Compliance, en el sector público. Recuperado en: https://www.icjce.es/auditoria-gobernanza-compliance-sector-publico

[25] Caro Coria Dino Carlos (2018). El compliance estatal. Recuperado en: https://elperuano.pe/suplementosflipping/juridica/693/web/pagina03.html

[26] Ídem.

[27] Ídem.

[28] Colmenares Páramo David Rogelio (2018). Panel sobre Integridad pública y prevención de la corrupción. Ponencia presentada en la Conferencia Anual Internacional por la Integridad – CAII 2018. Lima – Perú.

[29] Consejo Nacional de Ciencias y Tecnología del Gobierno de México. Glosario de términos. Recuperado en: http://www.conacyt.gob.mx/index.php/glosario-de-terminos-sni/2-sin-categoria/683-integridad-publica

[30] Decreto Supremo Nº 042-2018-PCM

[31]Caro Coria Dino (2016). Compliance Gubernamental. Recuperado en: https://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/compliance-gubernamental-dino-carlos-caro-coria-149749

[32]  Campos Acuña Concepción (2017). Encaje del saler en el nuevo marco legal de lucha contra la corrupción: una herramienta de compliance. España: Revista internacional transparencia e integridad Nº 05, p. 01.

[33] Pellicer García José Luis (2017). Herramientas y propuestas para luchar contra la corrupción en el sector público: ética, transparencia y compliance. España: Revista internacional Transparencia e integridad Nº 05, p. 07.

[34] Guimaray Mori Erick (2015). Compliance: instrumento idóneo de prevención de la corrupción. Perú: Revista Proyecto Anticorrupción, año 05, volumen 45, número 02, p. 5 – 6.

[35] Rodríguez – Arana Muñoz Jaime (2017). Compliance y self-cleaning en la contratación pública europea. España: Aunario da facultade de dereito da universidade da Coruña, Vol 21, p. 280.