En una reciente publicación, el abogado Percy García Cavero, quien defendió la pretensión de Keiko Fujimori en la audiencia del caso Cócteles ante el Tribunal Constitucional, comentó las críticas a la sentencia del alto tribunal en torno a este proceso.
De acuerdo al letrado, ninguno de estos comentarios ha defendido que la receptación patrimonial fuera un delito de lavado de activos en 2011 y 2016 ―fechas de los presuntos hechos atribuidos en este caso―. «Ninguna de ellas entra en el eje central de la sentencia que gira en torno al hecho de que la modalidad de receptación patrimonial recién se recogió como una modalidad del delito de lavado de activos en noviembre de 2016 con el D. L. 1249″, precisó.
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Además, negó que esta sentencia pueda propiciar el cierre de todos los casos relacionados a desembolsos. No se pueden caer los casos, sostuvo, ni en los que un funcionario recibió ese dinero para hacer algo dentro de sus funciones o en los que el monto terminó en «manos particulares con apariencia de legalidad».
Sobre la crítica de que el alto tribunal no puede hacer una labor de subsunción del hecho al tipo penal, indicó que «nuestro sistema constitucional admite que se pueda acudir a la justicia constitucional por violaciones concretas a derechos constitucionales». De acuerdo a García Cavero, la mayoría del TC considera que puede hacer control constitucional cuando existe una subsunción con «evidente afán político» y se «viola el plazo razonable».
A continuación, adjuntamos el comentario integro publicado por Percy García Cavero en su página de Facebook este 23 de octubre:
Había preferido no opinar sobre la sentencia del TC en el caso de Keiko Fujimori, ya que, habiendo defendido la pretensión de la demandante en la audiencia correspondiente, poca objetividad se le podría dar a mi opinión. Sin embargo, hay un par de críticas que se están esparciendo y repitiendo en coro por especialistas y no especialistas que merecen ser respondidas. Ninguna de ellas entra en el eje central de la sentencia que gira en torno al hecho de que la modalidad de receptación patrimonial recién se recogió como una modalidad del delito de lavado de activos en noviembre de 2016 con el D. Leg. 1249. Es decir, nadie ha defendido que la receptación patrimonial sí era un delito de lavado de activos en el 2011 y en todo el 2016.
De las críticas, una va en la línea catastrófica de que todos los casos de políticos que han recibido dinero de Odebrecht se van a caer. Claro que no. No se pueden caer los casos en los que esos dineros se recibieron para que un funcionario haga algo en el marco de sus funciones (como la ampliación de los peajes en el caso de Susana Villarán). Tampoco los casos en los que los dineros no se recibieron para gastos de campaña, sino que se ensombreció su origen para terminar en manos particulares con apariencia de legalidad. Y si en un caso el dinero entregado por Odebrecht fue también para gastos de campaña, pues lo lógico es que igualmente este caso se archive, pues también se estaría imputando un delito que no existía antes de noviembre de 2016. Por tanto, hay que dimensionar la crítica catastrófica de que todos los casos de entrega de dinero de Odebrecht se van caer. Se caerán los que tengan que caer de conformidad con el principio constitucional de legalidad penal.
La segunda crítica es más sofisticada y se apoya especialmente en el voto en discordia de la apreciada Dra. Luz Pacheco. Lo que básicamente se sostiene es que en sede constitucional no se puede hacer una labor de subsunción del hecho al tipo penal, pues eso solamente le corresponde hacer al juez penal ordinario. Eso no es correcto. Desde que nuestro sistema constitucional admite que se pueda acudir a la justicia constitucional por violaciones concretas a derechos constitucionales (básicamente habeas corpus y amparo) el juez constitucional debe determinar si en el caso concreto un procesamiento penal viola manifiestamente algún derecho constitucional. Y qué duda cabe de que uno de esos derechos es el derecho a la legalidad penal. Entonces, ¿cómo va a determinar un juez constitucional si en un caso concreto se ha producido una violación al derecho a la legalidad penal si no hace un juicio de subsunción? Hasta la misma Dra. Pacheco coincide en que sí es posible amparar una demanda constitucional en estos casos, si es que la subsunción es irrazonable o extravagante (FJ 51). Sin embargo, ella entiende que eso no se presentaría en el caso de Keiko Fujimori y, por eso, no ampara su demanda. Pero la mayoría del TC entiende que el control constitucional también se puede hacer cuando la subsunción se hace con un evidente afán político y, de modo especial, cuando se viola el plazo razonable (aquí hablamos de un proceso que lleva 10 años y ni siquiera hay sentencia de primera instancia). ¿Si en 10 años el Poder Judicial no pone coto a una subsunción incorrecta, aunque no sea extravagante, no debería intervenir el Tribunal Constitucional para hacer cesar esa larga afectación del derecho de un ciudadano? La mayoría del TC, bajo la idea de un desarrollo continuador del Derecho, responde que sí, ampliando la posición tradicional a la que se aferra la Dra. Pacheco. La decisión del TC marca un interesante precedente para muchos ciudadanos que están sometidos a procesos eternos por imputaciones que no se ajustan a criterios jurídicos. Y personalmente encuentro que eso es muy positivo para la salud de un sistema penal respetuoso de los derechos del ciudadano. Si creen que el camino correcto era dejar que sea el Poder Judicial el que, en ¿20 años?, finalmente decida absolver a la procesada, déjenme decirle que eso no es propio de un Estado de Derecho. A nadie se le puede someter a un proceso eterno con una imputación jalada de los pelos. Ni a Keiko, ni a nadie. Por eso, la crítica de que está vedado al juez constitucional evaluar el juicio de subsunción no es correcta. Se podrá discutir en qué casos sí lo amerita. Para la Dra. Pacheco eso será posible solo en casos con una subsunción irrazonable o extravagante (como procesar penalmente a una persona por usar la brujería para matar a otro). Para la mayoría del TC cuando la subsunción no es jurídicamente correcta y en 10 años los propios tribunales penales no hayan puesto coto al procesamiento. Algo que recuerda la sentencia del TC es que la garantía de la legalidad no solamente prohíbe la condena por un hecho que no sea delito, sino también el procesamiento. Y qué duda cabe cuando ese procesamiento es de una década y aspira a ser aún mayor.
Para evitar malas interpretaciones sobre lo que me anima ahora a opinar, creo conveniente revelar mi posición política. En el 2016, voté por PPK en primera y en segunda vuelta. En las últimas elecciones voté por Rafael López-Aliaga. Obvio que en la segunda vuelta voté por la Sra. Fujimori que era una opción mucho mejor que el Sr. Pedro Castillo. No soy fujimorista. Así que quede claro que mi posición es la de un abogado que piensa en la vigencia de las reglas de un Estado de Derecho y no la de un militante que defiende a su lideresa.
