Fundamento destacados: Décimo octavo.- En cuanto a la denuncia contenida en el apartado v),habiendo quedado establecido en considerandos precedentes de la presente resolución que si bien el artículo 853 del Código Civil exige, para el caso de una partición convencional respecto de un bien inscrito en registros públicos, que todos los herederos suscriban una escritura pública, sin embargo, se ha precisado también que dicha omisión no se sanciona con nulidad, al tratarse de una formalidad ad probationem y no ad solemnitatem, constituyéndose por tanto en un medio probatorio destinado a establecer la existencia del acto jurídico, en atención a lo dispuesto en el artículo 144 del código civil. En ese sentido, de la revisión integral de las cláusulas contractuales del citado contrato privado se advierte la existencia de una partición convencional en los términos que propone el artículo 986 del Código Civil dado que de los términos de  dicho documento privado se advierte que se ha procedido a efectuar una división y partición de manera proporcional y detallada respecto a cada copropietario, señalándose en específico el área que debía corresponder a cada uno de los herederos.

Sumilla: En el caso de autos, habiéndose extinguida el régimen de copropiedad existente, en virtud de la partición convencional derivado de contrato privado de fecha 05 de febrero de 1993 celebrado entre todos los herederos del predio sub Litis, debe desestimarse la demanda de retracto incoada.

CASACION 4442-2019 LIMA
RETRACTO

Lima, treinta de noviembre Del dos mil veinte.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.

VISTA; la causa número cuatro mil cuatrocientos cuarentidós- dos mil diecinueve en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; luego de verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente resolución.

RECURSO DE CASACION: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas 618 por Carmela Chávez Eguizabal, contra la sentencia de vista de fecha 05 de abril de 2019, obrante a fojas 596, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fecha 15 de enero del 2015 que declara fundada la demanda de retracto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución del 29 de octubre del 2019, por la causal prevista en el artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, por la que se denuncia: i) Apartamiento Inmotivado del IX Pleno casatorio civil, recaído en el Expediente N° 4442-2 015-Moquegua,sostiene que se han apartado del precedente número 3, puesto que la decisión adoptada por la mayoría se ha sustentado en la consideración de que el acto de división y partición celebrado el 05 de febrero de 1993 resulta manifiestamente nulo, sin embargo este asunto -la nulidad de tal acto jurídico- ha sido declarado por el órgano jurisdiccional tácitamente en la sentencia impugnada, sin que ello se incorporara como pretensión dentro del proceso, es decir, se ha tratado del ejercicio de una calificación que el colegiado superior ha atribuido a tal negocio jurídico de oficio, pues no fue objeto de pretensión, y que por tanto, debió observar las reglas previstas en el precedente, que exigían que a) el órgano jurisdiccional declare la nulidad en su fallo y; b) promueva previamente el contradictorio entre las partes con relación al asunto, empero, la sala no ha cumplido ni lo uno ni lo otro, puesto que en el fallo no se ha declarado la nulidad de oficio del acto de división y partición celebrado el 05 de febrero de 1993, limitándose únicamente a expresarla tácitamente en sus consideraciones; ii) infracción normativa procesal de los incisos 3 y 14 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, aduce que se afecta el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que la sentencia de vista se sustentó fundamentalmente en la consideración de que el acto de división y partición celebrado el 05 de febrero de 1993, resulta manifiestamente nulo, no obstante, el órgano jurisdiccional no puso en aviso a las partes en relación a que su decisión giraría en torno a tal asunto –nulidad de dicho negocio
jurídico- a efecto de permitir el ejercicio del derecho de defensa sobre la base del contradictorio; iii) infracción normativa del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, concordado con el inciso 3 del artículo 12 del código procesal civil, refiere que la sentencia de vista que es objeto de impugnación no se ha formado sobre la base de un solo voto, sino de la adición del voto del juez ponente y el voto singular de dos jueces adherentes. En el voto singular se ha incorporado una propuesta teórica que toma como punto de partida la distinción entre la titularidad del derecho de propiedad y una categoría jurídica que las magistradas denominan “capacidad jurídica de disposición” y sostienen que para poder disponer de un bien no basta con ser titular del derecho de propiedad sobre el bien, sino que necesita también ostentar capacidad de disposición; sin embrago, olvidan indicar expresamente cual es la norma de nuestro ordenamiento jurídico que sustenta esta particular propuesta teórica, incurriendo en una motivación aparente; iv) infracción normativa material del artículo 660 del código civil, aduce que esta disposición legal prevé con toda claridad que la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen
la herencia del causante, se transmiten a sus sucesores desde el momento de la muerte de este; sin embargo, la sala superior considera erradamente que esta transmisión no se produce en ese momento, sino cuando se declara su sucesión intestada, por lo que cabría preguntarse  si el criterio de la sala superior es correcto, que condición tienen los bienes del fallecido entre el momento de su muerte y la fecha en que se declara su sucesión intestada?. Es claro que el criterio expuesto en la sentencia de vista es abiertamente contradictoria a lo normado por el artículo 660 del código civil, puesto que de acuerdo con lo estipulado por esta disposición legal los bienes conformantes de la herencia dejada por la extinta Ana Pachas Elguera pasaron a ser de propiedad de los herederos desde el momento en que ella falleció, mientras que para la sala superior eso no ocurrió hasta que se produjo la declaración la sucesión intestada de aquella; y, v) infracción normativa material del artículo 853 del código civil, concordado con el artículo 144 del mismo cuerpo normativo, aduce que la sentencia de vista atribuye indebidamente la formalidad prevista en el artículo 853 del código civil el carácter ad solemnitatem a pesar de que su texto no sanciona la omisión de su observancia con la nulidad del acto de división y partición, sin embargo, este criterio contraviene la naturaleza jurídica de la formalidad que tal disposición recoge, la cual al carecer de sanción de nulidad expresa tiene carácter únicamente probatorio. La imposición de forma escritural para la partición no ha sido prevista bajo sanción de nulidad y por tanto se trata de una forma ad probationem y no una formalidad ad solemnitatem como erradamente lo ha considerado la Sala.

[Continúa…]

Descargue en PDF la resolución