Sumario: 1. Estado como empleador – 2. Estado como único empleador – 3. Estado y entidades públicas – 4. Extinción de la entidad pública como causa de término del CAS – 5. Despido improcedente – 6. Obligación de reubicación (dell’obbligo di repechaje) – 7. Transferencia de personal como obligación
Obligación de reubicación de los trabajadores CAS indeterminados
Comentario al artículo 10, literal b) del Decreto Legislativo Nro. 1057: “El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por”: “b) Extinción de la entidad contratante”.
Quod initium habet, habet et finem . Con fecha 13 de abril de 2025 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo Nro. 006-2025-MIDIS que aprueba la extinción del Programa Nacional de Alimentación Escolar Comunitaria Wasi Mikuna, este hecho administrativo nos lleva al análisis, desde el punto de vista del empleo público, del posible término de los contratos administrativos de servicios (CAS) por extinción de la entidad pública contratante, verbi gratia, el término del contrato administrativo de servicios (CAS) de 1683 trabajadores CAS del Programa Wasi Mikuna , los que incluso tienen contratos CAS a plazo indeterminado por aplicación de la Ley 31131 – Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los regímenes laborales del Sector Público -.
1. Estado como empleador
El Estado es una persona jurídica de derecho público externo, centro de imputación de deberes y derechos, conforme se indica en el artículo 1 de la Convención sobre derechos y deberes de los Estados (1933) que indica
“El Estado como persona de Derecho Internacional debe reunir los siguientes requisitos: 1. Población permanente. 2. Territorio determinado. 3. Gobierno. 4. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados” (el resaltado es nuestro).
De esta manera, es posible establecer que el Estado, al ser una persona jurídica, puede ser empleador generando una relación jurídica de Estado – Empleado conforme se establece en el artículo 1 de la Ley Nro. 28175 – Ley Marco del Empleo Público – que indica
establecer, desde el punto de vista de los recursos humanos estatales, quienes son consideradas entidades públicas. Esto nos remite al artículo 6.2, literal a) del Decreto Legislativo Nro. 1666 – Decreto Legislativo marco de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Sector Público – que indica:
“Es la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza política originaria” (el resaltado es nuestro).
Es así que al ser el Estado una persona jurídica puede adquirir el estatus jurídico de empleador con relación a las personas que prestan servicios remunerados bajo subordinación, que asumen el estatus jurídico de trabajadores estatales, verbi gratia, los servidores públicos del régimen laboral público del Decreto Legislativo Nro. 276, los trabajadores estatales del régimen laboral privado del Decreto Legislativo Nro. 728, los trabajadores por contratación administrativa de servicios (CAS) del Decreto Legislativo Nro. 1057 y los servidores civiles de la Ley Nro. 30057 – Ley del Servicio Civil. En esta condición el Estado (empleador) asume los deberes y obligaciones que le corresponden respecto de los trabajadores estatales o empleados públicos.
2. Estado como único empleador
La personalidad jurídica que se otorga el Estado, en el derecho interno se manifiesta a través de las entidades públicas que lo conforman en los tres (3) niveles de gobierno: gobierno nacional, gobierno regional y gobierno local, siendo que el gobierno regional y local, por mandato constitucional, gozan de autonomía.
Ahora, es preciso determinar si es posible considerar al Estado como un único empleador, en el entendido que el conjunto de entidades públicas que lo conforman son el mismo Estado, con relación a esto, si bien referido al régimen laboral público del Decreto Legislativo 276, tenemos el artículo 6 del Decreto Legislativo Nro. 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público – que indica:
“Para los efectos de la Carrera Administrativa y el Sistema Único de Remuneraciones, la Administración Pública constituye una sola Institución. Los servidores trasladados de una entidad a otra conservarán el nivel de carrera alcanzado” (el resaltado es nuestro).
En esta disposición se establece que la Administración Pública constituye una sola institución, lo que nos permite afirmar que es posible considerar a la Administración Pública (Estado) como un solo empleador para efectos de la relación de empleo público, si bien esta afirmación sería válida para el régimen laboral del Decreto Legislativo Nro. 276 no es menos cierto que, verbi gratia, la negociación colectiva centralizada es para todos los trabajadores del Estado peruano o que el sistema administrativo de gestión de recursos humanos también es aplicable a todos los trabajadores de los diferentes niveles de gobierno, lo cual nos permite afirmar que el Estado sí actúa como único empleador con relación a los trabajadores estatales de los distintos niveles de gobierno.
De esta manera, si el sistema administrativo de recursos humanos es un sistema aplicable a todos los trabajadores estatales, esto implicará afirmar que el Estado actúa como un único empleador, situación que se extenderá al cumplimiento de los principios que sustentan la relación laboral. Esto nos permite afirmar que en el caso de la extinción de una entidad pública que forma parte del Estado, al ser este un empleador único se generará la obligación de las autoridades de reubicar a los trabajadores estatales afectados en otra entidad pública teniendo en cuenta su formación, capacitación y experiencia.
3. Estado y entidades públicas
Si el Estado es un único empleador, podemos establecer que las entidades públicas, al ser manifestaciones tangibles del Estado, son también empleadores, lo que nos obliga a establecer, desde el punto de vista de los recursos humanos estatales, quienes son consideradas entidades públicas. Esto nos remite al artículo 6.2, literal a) del Decreto Legislativo Nro. 1666 – Decreto Legislativo marco de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Sector Público – que indica:
“a. Entidades Públicas: i. Gobierno Nacional que comprende a: i.1 Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. i.2 Ministerio Público, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Junta Nacional de Justicia, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República. i.3 Universidades Públicas. ii. Gobiernos regionales. iii. Gobiernos locales. iv. Organismos públicos de los niveles de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales. v. Seguro Social de Salud (EsSalud)”.
De esta manera, cada una de las entidades públicas que son mencionadas en la disposición que antecede son consideradas empleadoras, sin embargo, la consideración del Estado como único empleador y la indicación que cada entidad pública es empleadora es útil por aplicación de la desconcentración administrativa que tiene por objeto acercar la administración pública a los administrados, que incluye a los trabajadores estatales.
4. Extinción de la entidad pública como causa de término del CAS
En el régimen laboral de contratación administrativa de servicios (CAS) tenemos que se establece como causa de término de la relación contractual la extinción de la entidad pública contratante, como podemos observar de las siguientes disposiciones
a) El artículo 10, literal b) del Decreto Legislativo Nro. 1057 – Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios – que establece:
“El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por”: “b) Extinción de la entidad contratante”.
b) El artículo 13.1, literal b) del Decreto Supremo Nro. 075-2008-PCM – Reglamento del Decreto Legislativo Nro. 1057 – que establece:
“13.1. El contrato administrativo de servicios se extingue por”: “b) Extinción de la entidad contratante”.
Con relación a lo indicado, verbi gratia, tenemos la extinción del Programa Nacional de Alimentación Escolar Comunitaria Wasi Mikuna dispuesta por el Decreto Supremo Nro. 006-2025-MIDIS que en su artículo 1 indica:
“Aprobar la extinción del Programa Nacional de Alimentación Escolar Comunitaria Wasi Mikuna, creado mediante el artículo 1 del Decreto Supremo N° 008-2012-MIDIS, modificado por Decreto Supremo Nº 010-2024-MIDIS, la misma que se efectiviza una vez culminada la transferencia dispuesta en el numeral 3.4 del artículo 3 del presente Decreto Supremo” (el resaltado es nuestro).
Desde un punto de vista administrativo, tenemos que al haberse extinguido la entidad pública (Programa Nacional de Alimentación Escolar Comunitaria Wasi Mikuna) se aplica la causal de extinción del contrato administrativo de servicios (CAS) por extinción de la entidad contratante, sin embargo, la aplicación de esta causal de término de la relación laboral debe ser analizada desde el punto de vista del empleo público que se sustenta en el principio protector o tuitivo.
5. Despido improcedente
El artículo 4 del Convenio OIT 158 – Convenio sobre la terminación de la relación laboral – establece que:
“No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” (el resaltado es nuestro).
Como se observa, la extinción de la entidad contratante puede sustentar el término de una relación de trabajo basada en las necesidades de funcionamiento de la entidad pública. Sin embargo, la sola emisión de una norma que establezca que la entidad pública ha sido extinguida por sí sola no justifica la terminación de la relación laboral de los trabajadores CAS, es necesario que la emisión de dicha disposición se sustente en la realización de un procedimiento previo que sustente su emisión, caso contrario, estaríamos ante un despido improcedente por el cual no se observa el procedimiento establecido para la terminación de la relación laboral por causas objetivas.
Estando en esto, debemos estar a la norma que regula la extinción de las entidades públicas, lo que nos remite a la definición de extinción de la entidad pública prevista en el artículo 40 del Decreto Supremo Nro. 054-2018-PCM – Lineamiento de Organización del Estado – que establece que:
“[La extinción] Es un mecanismo de reforma de la estructura del Estado por el cual una entidad pública desaparece de la estructura del Estado”.
Ergo, administrativamente, para que se apruebe la extinción de la entidad se deberá observar el siguiente procedimiento:
a. Opinión técnica previa de la Secretaría de Gestión Pública. La Secretaria de Gestión Pública emite opinión técnica previa a fin de validar técnicamente los proyectos normativos en materia de organización, estructura y funcionamiento del Estado. La opinión técnica previa favorable de la Secretaria de Gestión Pública permite a la entidad proponente continuar con el trámite de aprobación correspondiente (artículo 42 Decreto Supremo Nro. 054-2018-PCM).
b. Norma que aprueba la extinción. Con relación a esto, tenemos lo siguiente:
i) La extinción de Ministerios y Organismos públicos se aprueba por ley a iniciativa del Poder Ejecutivo, previa opinión técnica de la Secretaría de Gestión Pública (artículo 41.1 Decreto Supremo Nro. 054-2018-PCM).
ii) La extinción del resto de entidades públicas bajo el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo y de los Gobiernos Regionales y Locales se aprueba por normas de igual o superior rango de aquellas que determinaron su creación (artículo 41.2 Decreto Supremo Nro. 054-2018-PCM).
En el caso de que se emita la disposición de extinción de la entidad pública sin observar este procedimiento, producida la terminación laboral de los trabajadores CAS, esto constituirá un despido improcedente, que motivara la indemnización del trabajador CAS o, en su caso, su reubicación laboral en otra entidad pública.
6. Obligación de reubicación (dell’obbligo di repechaje)
Sin embargo, la aplicación de la causal de término por extinción de la entidad pública no se limita a verificar el cumplimiento del procedimiento regular para su extinción, sino también observar la obligación de la entidad pública de reubicación (dell’obbligo di repêchage), esto es, la obligación del empleador de buscar la forma de hacer recuperar al trabajador su empleo, por cuanto no es posible que el empleo público considere al trabajador CAS como un medio (objeto), cuando por mandato constitucional es un fin (sujeto), lo que deriva de la dignidad del trabajador que debe observar el Estado, conforme al último párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Perú que indica:
“Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
Por otro lado, la obligación de reubicar al trabajador luego de la extinción de la entidad pública se sustenta en el numeral 25 de la Recomendación Nro. 166 – Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo – que indica
“En caso de terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, debería promoverse con medidas adecuadas a las circunstancias nacionales tomadas por la autoridad competente, en lo posible con la colaboración del empleador y de los representantes de los trabajadores interesados, la colocación lo antes posible de los trabajadores afectados en otros empleos apropiados, impartiendo a dichos trabajadores, llegado el caso, la formación o el readiestramiento necesarios” (el resaltado es nuestro).
7. Transferencia de personal como obligación
En efecto, si bien se establece que la terminación del contrato CAS se da por la extinción de la entidad contratante, no es menos cierto que las autoridades encargadas de la extinción deben observar la obligación de reubicación (dell’obbligo di repêchage) por aplicación complementaria y sistemática del artículo 41.3 del Decreto Supremo Nro. 054-2018-PCM – Lineamiento de Organización del Estado – que establece:
“La norma que determina la extinción de una entidad debe establecer un periodo de cierre o transferencia de acervo documentario, bienes, personal, obligaciones, derechos y acreencias, libros contables entre otros, de conformidad con las disposiciones que rigen la materia” (el resaltado es nuestro)
De la lectura de esta disposición tenemos que la norma que determina la extinción de una entidad pública debe establecer un periodo de transferencia de personal, esto es, la cesión de la posición contractual a otra entidad pública para mantener la continuidad del vínculo laboral, como se observa de la conclusión 3.1 del Informe Técnico Nro. 2046-2019-SERVIR/GPGSC que indica:
“La transferencia de personal implica una cesión de posición contractual respecto de la entidad empleadora, sin que la continuidad del vínculo laboral del personal se vea afectada. Cabe precisar que el personal desplazado como consecuencia de la transferencia de una entidad a otra conserva el régimen laboral al que se encontraba sujeto en su entidad de origen, así como sus respectivos derechos y obligaciones”.
Estando en esto, se genera la obligación de la entidad pública, en su calidad de empleador, de reubicar al trabajador CAS, antes de terminar su vínculo laboral por extinción de la entidad pública, en otra entidad.
Sin embargo, es preciso realizar algunas precisiones en esta obligación de reubicación del trabajador CAS antes de dar término a su relación laboral por extinción de la entidad pública.
a. Teniendo en cuenta la formación, capacitación y experiencia del trabajador CAS, podrá reubicarse al trabajador en otra entidad pública dentro del sector público donde labora, verbi gratia, si la entidad extinguida es el Programa Nacional de Alimentación Escolar Comunitaria Wasi Mikuna debemos establecer el sector donde se encuentra esta entidad, lo que nos remite a establecer a qué ministerio pertenecía, como es al Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, por lo que la reubicación se debe dar dentro de este sector y las entidades que lo conforman, verbi gratia, el programa JUNTOS, Pensión 65 u otros.
b. La reubicación por transferencia del personal de la entidad extinguida se dará dentro de su sector que contiene un órgano rector, no se podría dar en otro sector (otro ministerio).
c. La reubicación por extinción de una entidad en el gobierno nacional conforme a lo antes indicado, no se puede dar en el gobierno regional o local, debido a la autonomía que les confiere la Constitución Política del Perú; de la misma manera, si la extinción se da en una entidad creada por la municipalidad, la reubicación se dará en la misma municipalidad o en otra entidad creada por esta, situación que se extenderá a los gobiernos regionales.
Conclusión
En conclusión, el término de la relación laboral del trabajador CAS por extinción de la entidad pública contratante debe observar el procedimiento previo para la declaración de extinción y observar la obligación de reubicación del trabajador CAS derivada del deber de transferir al personal una vez declarada la extinción de la entidad pública.
Referencias
- Convención sobre derechos y deberes de los Estados (1933). Séptima Conferencia Internacional Americana.
- Convenio OIT Nro. 158 (1982). Convenio sobre la terminación de la relación laboral. Ginebra.
- Decreto Legislativo Nro. 1057 (28 de junio de 2008). Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Perú.
- Decreto Legislativo Nro. 1666 (24 de setiembre de 2024). Decreto Legislativo marco de la Gestión Fiscal de los Recursos Humanos del Sector Público. Perú.
- Decreto Supremo Nro. 006-2025-MIDIS (13 de abril de 2025). Decreto Supremo que aprueba la extinción del Programa Nacional de Alimentación Escolar Comunitaria Wasi Mikuna, declara en emergencia el servicio alimentario escolar y dicta otras medidas
- Decreto Supremo Nro. 054-2018-PCM (18 de mayo de 2018). Lineamiento de Organización del Estado. Perú.
- Decreto Supremo Nro. 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008). Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios. Perú.
- Informe Técnico Nro. 2046-2019-SERVIR/GPGSC (30 de diciembre de 2019). a) Transferencia de personal del OSINERGMIN al OEFA b) Otorgamiento de seguro de salud a través de EPS para servidores transferidos c) Implementación de beneficios a través del programa de bienestar. Perú: Autoridad Nacional del Servicio Civil.
- Ley Nro. 28175 (19 de febrero de 2004). Ley Marco del Empleo Público. Perú.
- Recomendación Nro. 166 (1982). Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo. Ginebra.
* Abogado especialista en Derecho del Empleo Público en el Perú. Contacto: [email protected] o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.
[1] Lo que tiene un comienzo, tiene también un final.
[2] Fuente de información: Sistema de Administración de Recursos Humanos (SARH).
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