Sumario: 1. Sumilla, 2. Introducción y justificación, 3. Planteamiento del problema, 4. Fundamento constitucional, a. Los derechos fundamentales, b. La Constitución Política del Perú y el derecho a procrear, 5. Sentencias e instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la procreación, 6. La doctrina peruana y el derecho a la procreación, 7. Conclusiones, 8. Bibliografía.

1. Sumilla

El caso de las esterilizaciones forzadas narra la situación de mujeres que han sido víctimas de limitaciones a su capacidad reproductiva como consecuencia de la aplicación de una política de planificación familiar en la década del noventa, lo que en la actualidad ha generado discusión sobre la magnitud del daño causado. Una de estas divergencias se resume en la pregunta ¿es posible afirmar que se ha vulnerado algún derecho humano?

La Constitución Política, en su artículo 2°, desarrolla una lista de los derechos fundamentales que protege (entiéndase derechos humanos), sin contemplar el derecho a la procreación. No obstante, en mérito al artículo 3° y la Cuarta Disposición Final de la Carta Magna, es que se debe analizar el conglomerado de normas y sentencias que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Uno de los elementos que conforman tal Sistema son las sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Siendo un caso ejemplar el denominado “Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica” (fecundación in vitro), en el que la Corte reconoce la existencia de los derechos reproductivos, denominándolo derecho a la autonomía reproductiva.

2. Introducción y justificación

En nuestro país existe un interés social constante sobre lo sucedido durante los años 1995-2000, en relación al “Programa de Salud Reproductivo y Planificación Familiar”, política pública del gobierno de Alberto Fujimori. Con tal actuar del Estado se perseguía reducir la tasa de crecimiento poblacional mediante programas de planificación familiar que permitan difundir métodos médicos para que los ciudadanos se acojan a los mismos voluntariamente. El campo geográfico de aplicación se ubicó en zonas rurales con población pobre o de extrema pobreza.[1]

No obstante, la referida política pública ha ocasionado daño en la integridad física, limitación a la capacidad reproductiva y muerte en las mujeres. Se aplicaron métodos médicos como el de ligadura de trompas. Asimismo la población afectada fue víctima de presión (personal médico insistía exageradamente a las mujeres), engaño (se aprovechaba el momento del parto para posteriormente proceder con el método de esterilización) y chantaje (se amenazaba con denuncias penales a quienes se resistían).[2]

La Defensoría del Pueblo emitió el Informe Defensorial Nro. 69 en el que estima el número de esterilizaciones desde el año 1996 al 2001, ascendiendo a 272 028. Las víctimas se encuentran principalmente en zonas rurales de los departamentos de Cajamarca, Piura, sierra alta de Lima, Cuzco y Ayacucho. Así también debido a la mala praxis médica e inexistente control post operatorio, algunas mujeres han perdido la vida (caso María Mamérita Mestanza Chavez y Celia Ramos Durand).[3]

Desde que se desvelaron los casos de esterilizaciones forzadas diversas entidades públicas y ONG´s han brindado apoyo a las víctimas, como por ejemplo la Organización Peruana de Derechos de la Mujer (DEMUS), Amnistía Internacional y la Defensoría del Pueblo. Las investigaciones realizadas e informes publicados han generado que la población y el Estado se solidaricen con las afectadas. Inclusive el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha normado en diciembre del 2015 la elaboración del Registro de Víctimas de Esterilizaciones Forzadas (REVIESFO).[4]

Al margen de haber transcurrido más de una década después de la ejecución de la política pública sobre planificación familiar, los problemas sobre el modo en que actuaron los médicos, las técnicas que se utilizaron, los responsables que dirigieron el programa y la magnitud del daño, son actuales. Prueba de ello, ante la negativa del Ministerio Público de ejercer la acción penal en contra de los ex  ministros de salud y el ex presidente  Alberto Fujimori, Amnistía Internacional anunció que denunciará el caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para que proceda conforme a sus facultades.

Por lo tanto, explicada la trascendencia del problema, es necesario investigar, desde una óptica jurídica, el daño causado. El propósito se enmarca en determinar el rol de la Constitución, en su parte dogmática, en especial consideración de los derechos fundamentales que contiene, en la protección de las mujeres limitadas en su capacidad reproductiva.

3. Planteamiento del problema

Los derechos fundamentales se conciben como aquellos límites en el actuar de un Estado. Lo que implica que las políticas públicas no transgredan la dignidad humana, elemento central y orientador de los derechos fundamentales.

En la Edad Media se consolidó un Estado feudal en el que no existían parámetros. “El Estado soy yo”, frase pronunciada por el rey francés Luis XIV, es muestra de un Estado desmedido en poder, característica de una monarquía absoluta. En tiempos actuales, la referida frase no tiene asidero, debido a la consolidación de los derechos fundamentales.

No obstante, el tiempo ha demostrado que aquellos no se establecen producto de un solo periodo histórico, sino más bien son consecuencia de luchas sociales constantes. Una muestra de lo mencionado es el avance de la protección primero de los derechos civiles y políticos; posteriormente, de los derechos económicos, sociales y culturales.

Los intentos de la humanidad de optimizar los mecanismos de protección de la dignidad humana, han generado nuevos anhelos comunes. En el presente ensayo se determinará si uno de aquellos anhelos, considerados como derechos fundamentales, es la libertad de procrear, en especial consideración de las mujeres.

4. Fundamento constitucional

a. Los derechos fundamentales

La conducta humana intersubjetiva se regula por sistemas de normas morales, religiosas o jurídicas. Estas últimas están compuestas por un conjunto de dispositivos y principios que tiene respaldo del Estado para su cumplimiento, concretizándose en las facultades que se atribuyen a los seres humanos, lo que se denomina derechos.

Sin embargo, los derechos no tienen una trascendencia similar. Algunos se derivan y consolidan la eficacia de otros. El segundo grupo mencionado son los derechos fundamentales que se pueden conceptualizar como aquellas instituciones que por voluntad del pueblo salvaguardan la dignidad, igualdad y libertad del ser humano.

En consideración de Luigi Ferrajoli, los derechos fundamentales, desde una perspectiva formal, se distinguen por su titularidad universal, en otras palabras, engloba a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o con capacidad de obrar.[5] El profesor italiano concibe una característica que se circunscribe en la cobertura amplia de los derechos fundamentales, en el que no existen parámetros de discriminación para determinar a los beneficiados.

Antonio Enrique Perez Luño, ensaya un concepto de derechos humanos (entiéndase derechos fundamentales) señalando que son “un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.[6] Es de resaltar que es notorio el realce del aspecto histórico que renuevan a los derechos fundamentales.

b. La Constitución Política del Perú y el derecho a procrear

La Constitución Política actual se estructura en tres partes: dogmática, orgánica y de garantías constitucionales. En la primera sección se ubican los derechos fundamentales; es el artículo 2 en el que se extiende una lista de 24 incisos en los que se nombran los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna. No obstante, existen otros artículos como el 139 y del 4 al 42 que también los contienen.[7]

De la revisión de las normas (párrafo supra) se evidencia que en ninguna se acoge el derecho a la procreación. Sin embargo, no significa que la búsqueda terminó, el artículo 3 concordado con la Cuarta Disposición Final, son las llaves que abren las puertas a otros derechos fundamentales en un marco internacional de los derechos humanos (regulación conocida como numerus apertus). Por lo tanto, corresponde analizar el Sistema de Derechos Humanos en que está inmerso el Perú, tanto en sus instrumentos internacionales como en la jurisprudencia.

El Perú pertenece al Sistema Interamericano de Derechos Humanos en mérito a haberse adscrito a la Convención Americana de Derechos Humanos y aceptar la competencia jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, tomando en consideración el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que ad pedemliterae: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte” (el subrayado es agregado), los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediantes sus sentencias, también son parte del Sistema Interamericano.

Lo señalado implica que los mecanismos de protección de los derechos humanos, en nuestro país, no se agotan con las herramientas tutelares del derecho interno, sino más bien se extienden a mecanismos supranacionales. Es desde esta perspectiva que se procederá a indagar si existe un reconocimiento del derecho a la procreación.

5. Sentencias e instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la procreación 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ejercicio de su función jurisdiccional,[8] resuelve casos que interpone la Comisión Interamericana en contra de los Estados partes de la Organización de Estados Americanos. Producto de tal actividad se emiten sentencias en las que se pronuncia sobre las excepciones planteadas, el fondo del asunto, reparaciones y costos.

Una sentencia reciente en la que se reconoce el derecho a la autonomía reproductiva en la mujer es el caso denominado “Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica”, emitida el 28 de noviembre del 2012. Resolución que declara al Estado demandado responsable internacionalmente de la vulneración de los derechos a la libertad personal, vida privada y autonomía reproductiva.[9]

Los hechos del caso inician con la promulgación del Decreto Ejecutivo Nro. 24029-S, el 3 de febrero del 1995, por parte del Ministerio de Salud de Costa Rica. La norma regulaba la práctica de la Fecundación in Vitro en parejas conyugales. El 7 de abril del mismo año se interpuso una acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto. La Corte Suprema del país, el 15 de marzo del 2000, resuelve declarar fundada la acción y se anula por inconstitucional. Durante casi cinco años de práctica de la FIV, en aquel país nacieron 15 costaricenses, no obstante, varias parejas que estaban sometiéndose al tratamiento de la FIV durante el año 2000, vieron la necesidad de interrumpir el tratamiento o viajar a otros países.[10]

La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que se ha conculcado el derecho a la libertad[11], entendido como “el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”.[12] Este derecho implica el respeto a la vida privada que “incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y como decide proyectarse hacia los demás (…)”.[13]

En la sentencia (como se ha analizado en el párrafo supra) se estudian los derechos transgredidos partiendo desde el más genérico al más concreto. Es así que la Corte al explicar el derecho a la vida privada, aclara que este se relaciona con “i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva”[14]. Con tal pronunciamiento se ha consignado de manera expresa que el derecho a la procreación es tutelado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Seguidamente la Corte complementa su fundamento remitiéndose a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en su artículo 16 (e), prescribe que las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permita ejercer estos derechos”.[15]

6. La doctrina peruana y el derecho a la procreación

En el ámbito local, el estudio sobre los derechos reproductivos es reciente. Enrique Varsi Rospigliosi, un exponente del Derecho Genético en el Perú, ha manifestado que “Los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los clásicos derechos de la persona, así como la aparición  de nuevos derechos. Este fenómeno se debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos. Así, tenemos entre otros: (…) Derechos Reproductivos, se dividen en los negativos (legitimando los métodos de planificación familiar) y los positivos (atendiendo a la aplicación de procesos asistidos para tener descendencia)”.[16]

El referido jurista peruano también aclara que el término correcto a utilizarse es “derechos reproductivos”, y no “derecho a la procreación” o “derecho al hijo”, debido a que estas últimas expresiones tienen una connotación individualista, más no la primera frase en la que además implica el deber del Estado de protegerlos y así planificar políticas para su respeto.

Una forma de protección de los derechos reproductivos es facilitar el acceso a las técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial, fecundación in vitro o maternidad subrogada) para aquellas mujeres infértiles. De esta manera se permite que cumplan su proyecto de vida.[17]

7. Conclusiones

• La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que ejerce tutela sobre los derechos reproductivosdenominándolos derecho a la autonomía reproductiva. Lo que implica su protección dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, es decir los Estados Parte de la Organización de Estados Americanos deben disponer mecanismo de tutela interna que permitan el respeto a este derecho.

• El derecho a la autonomía reproductiva, forma parte del derecho a la vida privada y este a la vez del derecho a la libertad. Así se ha analizado en la sentencia del Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica.

• La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en su artículo 16 (e), desarrollo los aspectos que componen los derechos reproductivos como aquellas facultad que las mujeres gozan para “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permita ejercer estos derechos”.

• Una forma de tutelar los derechos reproductivos, en el caso de mujeres infértiles (como aquellas víctimas de las esterilizaciones forzadas en la década del noventa) es facilitarles el acceso a las Técnicas de Reproducción Asistida.

8. Bibliografía

1. Bernales Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Editora RAO, Quinta Edición Setiembre de 1999.
2. Ferrajoli, Luigi, Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Editorial Trotta, 2001.
3. Nuñez Merejildo, André. Derechos reproductivos de la mujer infértil en el Perú: acceso a la técnica de reproducción asistida de maternidad subrograda. Comisión de Investigaciones de la Asociación Civil Foro Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú, página 97 y 98. Disponible aquí.
4. Pazo Pineda, Oscar Andrés, Los Derechos Fundamentales y el Tribunal Constitucional. Primera Edición. Enero 2014, Gaceta Constitucional.
5. Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético. Editora Grijley, Quinta Edición. Lima 2013.
6. Convención Americana de Derechos Humanos.
7. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, emitida el 28 de noviembre del 2012. Disponible aquí.
8. “Informe en Derecho sobre la Investigación de la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial en el caso de las Esterilizaciones Involuntarias realizadas en el Perú durante los años 1996 a 1998”, página 3. Elaborado por la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho – Sección Penal y el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Documento disponible aquí.
9. “Esterilizaciones Forzadas: se inscribirán cerca de 1 700 casos”, noticia publicada el domingo 24 de julio del 2016, en la página web del diario “El Comercio”. Disponible aquí.

[1] “Informe en Derecho sobre la Investigación de la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial en el caso de las Esterilizaciones Involuntarias realizadas en el Perú durante los años 1996 a 1998”, p. 3. Elaborado por la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Facultad de Derecho – Sección Penal y el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Documento disponible en aquí.

[2] Ibídem, p. 2.

[3] Ibídem, pp. 5 y 6.

[4] “Esterilizaciones Forzadas: se inscribirán cerca de 1 700 casos”, noticia publicada el domingo 24 de julio del 2016, en la página web del diario “El Comercio”. Disponible aquí.

[5] Ferrajoli, Luigi, “Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales”. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19.

[6] Pazo Pineda, Oscar Andrés. Los Derechos Fundamentales y el Tribunal Constitucional. Primera Edición, Enero 2014, Gaceta Constitucional, pp. 23 y 24.

[7] Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Editora RAO, Quinta Edición Setiembre de 1999, p. 187.

[8] Según el Artículo 64.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también ejerce una función consultiva sobre la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[9] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica, emitida el 28 de noviembre del 2012. Disponible en aquí.

[10] Resumen Oficial Emitido por la Corte Interamericana, de la Sentencia que recae en el Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Disponible aquí.

[11] Artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

[12] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (fecundación in vitro), emitida el 28 de noviembre del 2012, fundamento 142.

[13] Ibídem.

[14] Ibídem, fundamento 146.

[15] Ibídem.

[16] Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético, Editora Grijley, Quinta Edición. Lima 2013, pp. 226 y 227.

[17] Nuñez Merejildo, André. Derechos reproductivos de la mujer infértil en el Perú: acceso a la técnica de reproducción asistida de maternidad subrogada. Comisión de Investigaciones de la Asociación Civil Foro Académico de la Pontifica Universidad Católica del Perú, pp. 97 y 98. Disponible aquí.