Sumario: 1. Introducción 2. Desarrollo 3. Conclusión 4. Recomendación 5. Bibliografía.
1.- Introducción:
En nuestro ordenamiento jurídico peruano, la determinación de la pena ha constituido un tema ampliamente controvertido a lo largo del tiempo dentro del ámbito penal, al punto de haberse emitido hasta la fecha seis acuerdos plenarios sobre la materia. El más reciente, Acuerdo Plenario N.° 01-2023/CIJ-112 – “Determinación judicial de la pena: problemas contemporáneos y alternativas inmediatas”, procura unificar criterios frente a la “ausencia” de pautas normativas claras en la dosimetría de la pena.
A través de dicho pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia, en su calidad de máximo intérprete de la ley penal, instituyó el denominado “sistema escalonado” de determinación de la pena, con la finalidad de dotar de coherencia y uniformidad a su aplicación judicial. No obstante, ante ello nos formulamos la siguiente interrogante ¿Puede la Corte Suprema incorporar un sistema de dosificación no previsto expresamente en la ley? ¿Es compatible tal creación con el principio de legalidad? Son inquietudes que en la medida de los posible se desarrollaran en la presente, resaltando únicamente, el pronunciamiento circunscrito en el principio en comento – legalidad.
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2.- Desarrollo:
Es pertinente destacar –nuevamente – los fines perseguidos por la Corte Suprema de Justicia al unificar criterios jurisprudenciales con el propósito de coadyuvar al ordenamiento jurídico mediante la fijación de parámetros orientadores para la dosificación de la pena. No obstante, frente a tal aspecto, resulta oportuno evocar las palabras del insigne profesor Carnelutti (2025) pues sostiene que: “cuanto más progrese una sociedad, y con ella el derecho, tanto más se multiplica el número de leyes”.
Obsérvese que el autor citado señala con acierto que el progreso social conlleva, necesariamente, la evolución del Derecho. En tal sentido, si bien nuestra sociedad se halla en constante desarrollo, no puede soslayarse que la determinación de la pena ha sido un problema histórico que, con el tiempo, ha intentado resolverse mediante la fijación de ciertos parámetros.
El Acuerdo Plenario N.° 01-2023/CIJ-112 asentó sus bases al incorporar el denominado sistema escalonado, pero, conforme advierte el profesor referido, el crecimiento normativo debe provenir del legislador. Por ello, estimamos que el “avance” introducido – aunque significativo – debió materializarse mediante una reforma legal, máxime si antes de dicha incorporación nuestro ordenamiento ya contemplaba un sistema de tercios (Ley 30076) para la determinación de la pena.
El ilustre magistrado Mendoza Ayma (2025) respecto a la aplicación del sistema escalonado, en reciente pronunciamiento contenido en el Expediente N.° 07170-2019-22-0-0401-JR-PE-01, mediante Sentencia de Vista N.° 85-2025 —voto en minoría—, sostuvo lo siguiente: “Realmente tal propuesta, como se verá supra no se refleja en el sistema fijado de lege lata en el ordenamiento jurídico procesal. En ese orden, tal Acuerdo Plenario realmente coloca a los jueces penales en un dilema que consiste en i) emplear el sistema escalonado -no regulado legislativamente- y se dicte una resolución contrariando al sistema de tercios conforme al texto expreso y claro de la ley; o ii) no aplicar lo dispuesto en el Acuerdo Plenario 1-2023, e incurrir en falta grave.” No le asiste desacierto al profesor citado, pues resulta evidente que la construcción efectuada por la Suprema Corte es extra legem[2], al carecer de sustento normativo expreso, toda vez que introduce criterios no contemplados por el legislador para la determinación de la pena.
Timana Álvarez (2024) comulga con el citado profesor, al contar con similar postura pues sostiene que: “es a través de la ley que se determina la regulación de un sistema de determinación de la pena”. Agregando además que: “un acuerdo plenario no tiene las facultades para establecer la creación de un sistema de dosificación de la pena. Como se advierte, los magistrados aludidos coinciden en afirmar que la Corte Suprema de Justicia carece de facultades legislativas, razón por la cual resulta evidente que únicamente mediante una ley podría establecerse el referido esquema, objeto de cuestionamiento.
Entonces: ¿Es legitima la aplicación del sistema escalonado instituido por el Acuerdo Plenario 01 – 2023/CIJ-112? Para contestar la interrogante, en primer termino debemos circunscribirnos al artículo 02, inciso 24, literal b)[3] de nuestra Carta Magna pues su contenido encarna de manera eminente el principio de legalidad, siendo asimismo pertinente efectuar una referencia a la lex scripta, toda vez que como sostiene Garcia Cavero (2019): “Solamente por ley se pueden crear delitos y establecer penas. En ese sentido, la ley se constituye en la única fuente directa del Derecho Penal”. En tal sentido, y conforme al rigor de lo expuesto en las líneas precedentes, cabe sostener, en una primera aproximación, que la incorporación del sistema escalonado carece de legitimidad, toda vez que no existe norma vigente que lo regule de manera expresa; sin embargo, resulta pertinente examinar la posición de la dogmática especializada al respecto.
El profesor emérito de Filosofía Riccardo Guastini (2016), en cuanto al principio de legalidad ha sido enfatico en señalar que: “a) los jueces estan sometidos a la ley en el sentido de que toda resolución jurisdiccional debe estar fundada en una norma legal especifica; b) (…) las resoluciones judiciales deben ser materialmente conforme a las leyes; c) Los jueces estan sometidos a las leyes en el sentido de que deben limitarse a aplicarla: Por tanto no estan autorizados a crear nuevas; e) Los jueces estan sometidos a las leyes en el sentido de que en ningun caso se encuentran autorizados a negar su aplicación; f) Los jueces estan sometidos unicamente a la ley en el sentido de que no estan vinculados por los “precedentes”…” En ese orden de ideas, conforme al criterio del profesor citado, puede afirmarse que, en nuestro ordenamiento jurídico – a modo de primera aproximación -, al no encontrarse regulado por ley el sistema escalonado, la judicatura se encontraría obligada a aplicar la ley, esto es, el sistema de tercios.
Ahora bien, en cuanto a la dogmática penal especializada, en lo relativo al principio en comento –legalidad – , el profesor Alcócer Povis (2018) sostiene que: “es producto de la ilustración e inherente del estado. Desde un inicio se estableció como un límite al poder coercitivo del Estado, asegurando la inviolabilidad de la persona humana (…) fue concebido no solo como una exigencia de seguridad juridica, que requiera únicamente la posibilidad de un conocimiento previo de los delitos y penas, sino tambien como una garantia politica de que el ciudadano no podra verse sometido por parte del Estado ni de los Jueces…”. Por su parte, Hurtado Pozo (2011) indica que: “El juez no puede sancionar una acción por más inmoral o antisocial que sea, si es que antes no se adecua a uno de los “moldes” contenidos en la ley…”.
Como puede advertirse, ambos referentes del Derecho Penal coinciden en afirmar, en primer término, que la persona no puede ser sometida arbitrariamente ni por el Estado ni por los jueces. En consonancia con dicho postulado, el otro autor sostiene que únicamente es legítimo sancionar conforme a lo expresamente previsto por la ley, pues, de no ser así, como señalaría el profesor Hurtado Pozo (2011): “existiria una violacion al principio de legalidad si se hace lo contrario”.
Bajo los criterios expuestos, puede entenderse, a grosso modo, que los jueces deben circunscribirse estrictamente a lo dispuesto por la ley. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿acaso nuestra legislación carece de una norma que regule la dosificación de la pena? Lo cierto es que sí existe una disposición al respecto: el denominado sistema de tercios.
Sin embargo, el Acuerdo Plenario materia de análisis, en su fundamento jurídico 25, establece de manera expresa que dicho sistema solo resulta aplicable a las circunstancias genéricas, mientras que para las agravantes específicas dispone la utilización del sistema escalonado. En razón de ello, resulta evidente que la Corte Suprema, a través del mencionado acuerdo, adopta una posición de carácter imperativo, pues no deja abierta a los jueces la posibilidad de optar por su aplicación, sino que ordena expresamente que “deben aplicar” un esquema operativo que, conforme a los criterios sostenidos por destacados magistrados y a la dogmática penal y filosófica, carece de validez jurídica al no encontrarse respaldado por norma alguna que lo regule expresamente.
Por tal motivo, comparto la postura del Dr. Celis Mendoza, limitándome al análisis del principio de legalidad – ya que, en el presente articulo, no se cuestiona la naturaleza del sistema escalonado en sí, sino únicamente su incorporación -. El referido jurista sostiene que el acuerdo vigente restringe las posibilidades de la judicatura a dos opciones igualmente desfavorables, pues, de un lado, si un juez aplica un criterio no previsto por ley, incurre en ilegalidad, y, de otro, si se abstiene de aplicarlo, incurre en falta grave.
Ahora bien, es menester precisar que, al cuestionar unicamente la legalidad del sistema escalonado, no implica restar mérito a la función de determinación judicial de la pena, la cual es de suma trascendencia, dado que de ella depende el quantum sancionador impuesto al infractor de la ley penal. No obstante, en un Estado de Derecho, toda persona debe ser juzgada conforme a un precepto legal debidamente establecido por el legislador, y no sobre la base de una interpretación derivada de la unificación de criterios judiciales, por más valor técnico que ésta posea.
En suma, la Corte Suprema, al emitir el referido acuerdo, evidencia el loable propósito de colmar un aparente vacío normativo mediante la uniformización de criterios; sin embargo, se olvida que su naturaleza institucional es la de máximo intérprete de la ley penal, mas no su creador. En consecuencia, ante la existencia de una deficiencia normativa, la función interpretativa de la Suprema Corte debería limitarse a advertir dicha omisión, a fin de que sea el legislador quien la subsane conforme al principio de legalidad y mediante la promulgación de la norma correspondiente.
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3.- Conclusión:
En rigor de lo expuesto, se concluye que el sistema escalonado, incorporado mediante el Acuerdo Plenario N.° 01-2023, carece de un precepto legal que lo instituya formalmente. Esta ausencia de regulación normativa genera un conflicto funcional para los jueces, pues, al abstenerse de aplicarlo – por considerarlo carente de legitimidad -, podrían verse expuestos a sanciones disciplinarias.
En tal contexto, se evidencia una vulneración al principio de legalidad, toda vez que la Corte Suprema impone de manera imperativa la aplicación del sistema escalonado sin que exista norma alguna que lo respalde expresamente, contrariando así los límites que la propia legalidad impone a la función jurisdiccional.
4.- Recomendación:
Recomiendo a vuestro Ilustre Colegio de Abogados advierta la ausencia de regulación legal del sistema escalonado y, en su rol de garante de la legalidad, impulse ante los órganos competentes la correspondiente iniciativa legislativa para su incorporación formal en el ordenamiento jurídico, a fin de conferirle legitimidad y coherencia normativa. Ello, en articulación con los representantes legislativos de Tacna; considerando que solo se analizó su dimensión de legalidad, mas no su estructura sustantiva.
Muchas Gracias.
5.- Bibliografía:
Alcócer Povis, E. (2018). Introducción al Derecho Penal Parte General . Lima – Perú: Jurista Editores.
Carnelutti, F. (2025). Cómo nace el Derecho . Argentina: Ediciones Olejnik.
Garcia Cavero, P. (2019). Derecho Penal Parte General. Lima – Perú: Solución Editorial Ideas.
Guastini , R. (2016). Lecciones de Derecho Constitucional . Lima: Legales Ediciones.
Hurtado Pozo, J. (2011). Manual del Derecho Penal Parte General Tomo I. Lima – Perú: Idemsa.
Mendoza Ayma, F. (2025). Sentencia de vista 85 – 2025 expediente 07170-2019-22-0401-JR-PE-01. Arequipa – Perú: 1er Sala Penal de Apelaciones – Sede Central.
Timana Álvarez , M. (2024). Criticas y Reflexiones sobre el Acuerdo Plenario N ° 01 – 2023 – 112: Sobre la Determinación Judicial de la Pena. . Revista Peruana de Ciencias Penales , 233 – 241.
[1] Abogado titulado, egresado de la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann, miembro de la Firma de Abogados Valladares y Choquecahua.
[2] Fuera de la ley
[3] Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
