Sumilla. Actuación de la entrevista única. Prevalimiento. Colaboración. 1. Lo relevante en materia de la declaración en cámara Gesell no son los problemas técnicos que dieron lugar a que no se filme la diligencia, sino que tal acto, irregular de por sí, no afectó los derechos de las partes, en tanto en cuanto existe el acta escrita levantada al efecto y no consta que ésta se adulteró o es falsa (ex artículo 152, numeral 1, literal c), del Código Procesal Penal) –el artículo 172, segundo párrafo, del Código Procesal Civil es impertinente al caso por referirse a las notificaciones–. La diligencia se actuó, en ella intervinieron el Ministerio Público, el perito psicólogo, la agraviada, sus padres y la defensa del imputado, y se levantó el acta correspondiente, luego; no se afectó un requisito esencial de su actuación.
2. Desde una perspectiva abstracta, del alcance del prevalimiento, en orden al abuso de confianza, éste importa el quebrantamiento de un deber de lealtad puesto en el agente en el curso de relaciones de amistad o de otra índole, que hizo valer el agente (se aprovechó de ella), lo que facilita la comisión delictiva, más aún si, como en esta causa, la víctima es menor de edad que importó un desnivel notorio entre las posiciones de los sujetos concernidos –existe un plus de culpabilidad–. No cabe duda de esta circunstancia de superioridad y ventaja, pues el imputado era amigo de los padres de la agraviada desde hacía varios años atrás y los visitaba, incluso en algunas ocasiones se quedaba a cuidarla, por lo que ella y sus padres le tenían confianza, de modo que aprovechó tal situación para efectuarle tocamientos indebidos.
3. El fundamento político criminal de la confesión es colaborar con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido al dar a conocer los pormenores de lo ocurrido y, de este modo, facilitar el esclarecimiento de las circunstancias más relevantes que en el mismo haya ocurrido .Cuando se produce una retractación o se pone en duda lo que anteriormente expresó variando pasajes esenciales del hecho imputado la propia noción utilitaria de colaboración con la justicia se enerva.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 727-2020/CALLAO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
Lima, uno de septiembre dos mil veintiuno
VISTOS; en audiencia privada: los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional interpuestos por el encausado JOSÉ LUIS PULACHE ANTÓN y por el señor FISCAL SUPERIOR DEL CALLAO contra la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de siete de agosto de dos mil veinte, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas sesenta y siete, de quince de julio de dos mil diecinueve, condenó a José Luis Pulache Antón como autor del delito de actos contra el pudor con agravantes en agravio de J.P.M.F.M. a siete años y seis meses de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como al pago de cinco mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación fiscal de fojas cuatro, de diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, el encausado JOSÉ LUIS PULACHE ANTÓN el día diecisiete de marzo de dos mil dieciocho, como a las once horas con treinta minutos, en un cuarto del predio ubicado en el jirón Alfonso Ugarte número seiscientos veintisiete, segundo piso, del distrito de Bellavista – Callao, realizó tocamientos en el pecho (por debajo de la ropa), pierna y vagina (por encima de la ropa) a la menor J.P.M.F.M., de once años de edad. Asimismo, luego de ponerla en sus piernas, la besó en los labios, lo que provocó el llanto de la agraviada y su posterior rechazo, a la vez que le pidió que se retire del lugar, mientras el imputado le rogó que lo perdonara y que no le contara lo sucedido a sus progenitores. ∞ La conducta del imputado se llevó a cabo aprovechando la relación de amistad con los padres de la agraviada en vista que, en diversas oportunidades, se quedaba a solas con la víctima y su hermano menor en el interior de la vivienda, lo que le daba una posición de confianza respecto de la indicada agraviada. Ella en su declaración en cámara Gesell expresó que el imputado acudía a su casa una vez al mes o cada dos o tres meses y que la cuidaba.
SEGUNDO. Que, respecto del trámite de la causa, se tiene lo siguiente:
1. La acusación fiscal de fojas tres, de diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho, atribuyó a José Luis Pulache Antón la autoría del delito de actos contra el pudor, previsto en el tercer y último párrafo del artículo 176-A del Código Penal, concordante con el artículo 173 del citado Código. Solicitó diez años de pena privativa de libertad y el pago de quince mil soles por concepto de reparación civil.
2. La sentencia de primera instancia de fojas sesenta y siete, de quince de julio de dos mil diecinueve, condenó al encausado Pulache Antón a diez años de pena privativa de libertad y tratamiento terapéutico, así como fijó en cinco mil soles el monto por concepto de reparación.
∞ Sus fundamentos son los que a continuación se detallan:
A. La manifestación de la agraviada, como único testigo de los hechos, cumplió con los factores de certeza previstos en el Acuerdo Plenario 02- 2005/CJ-116.
(i) En lo que respecta a la incredibilidad subjetiva, no se advirtió que la defensa adujo que la menor actuó por motivos de odio, resentimiento, enemistad u otros de carácter espurio, por el contrario existía una buena relación con la menor y la familia, al punto que el imputado, en varias ocasiones, se quedó al cuidado de los hijos menores de la familia.
(ii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, conforme a lo informado por la perito psicóloga, su relato fue coherente, lógico para su edad, orientada en tiempo, espacio y persona, adecuada apariencia de acuerdo a su edad; asimismo, también dio cuenta de la afectación psicológica de tipo emocional, cognitiva, compatible a evento de tipo sexual. Las apreciaciones periciales coinciden con la entrevista única de cámara Gesell, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, en la que la agraviada proporcionó explicaciones de la agresión que dotan de coherencia interna a su declaración. Asimismo, existe corroboración por parte de los padres de la menor Janeth Bety Purizaca Sánchez y Carlos Janampa Huaracaya quienes confirman el contenido del relato de su hija y dan cuenta de la buena relación que tenían con el imputado. También existe corroboración por parte de Rocío Janampa Huaracaya y Adriana Janampa Huaracaya, hermanas del padre de la menor, quienes informaron que encontraron a la menor llorando a causa del imputado y que les relató la agresión sufrida.
(iii) Finalmente, sobre la persistencia en la incriminación, se cuenta con entrevista única en cámara Gesell y entrevista en consultorio psicológico, ambas coincidentes en su contenido y también en las apreciaciones de los especialistas.
B. La defensa argumentó que no hubo una intervención policial propiamente dicha sino que el encausado Pulache Antón se personó voluntariamente a la Comisaria. Señaló que él estaba en casa de unos amigos jugando con la menor agraviada, cuando ella de improviso le dio un beso, por lo que se asustó ante el llanto de la menor; que la entrevista en cámara única no fue filmada; que no existe principio de espontaneidad porque su declaración se llevó a cabo luego de más de un año.
C. El Juzgado Penal acotó que si bien es correcto que la entrevista no fue grabada, empero se utilizó audio; además, la pericia psicológica se realizó el mismo día del evento delictivo, lo que resulta admisible como prueba de cargo suficiente, más aún si se ha informado al respecto. De otro lado, la entrevista en cámara Gesell del veintisiete de junio de dos mil diecinueve, ordenada como prueba por el colegiado el diecinueve de junio de dos mil diecinueve, es pertinente y útil en razón a que en la entrevista de cámara Gesell del diecisiete de marzo de dos mil dieciocho no se cumplió con la filmación a fin de perennizar la misma.
D. El hecho de que la entrevista de cámara Gesell realizada el diecisiete de marzo de dos mil dieciocho no fue filmada le quitó el carácter de entrevista única, por lo que se vulneró la Guía de Procedimiento de Entrevista Única en Víctima, tal irregularidad se puso en conocimiento de la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público a fin que actúe conforme a sus atribuciones debido a que los fiscales a cargo no dispusieron de lo pertinente para grabar la entrevista única y por ende se perennice –el Tribunal Superior, empero, dejó sin efecto este punto de la sentencia de primera instancia–. Pese a ello, los hechos han sido acreditados.
E. Se fijó la reparación civil en cinco mil soles porque la psicóloga Medina Jiménez indicó que requería apoyo psicológico dada la afectación emocional cognitiva que tenía, no se ha acredita el monto solicitado por el actor civil (quince mil soles) a causa de que no hay documento que acredite que la menor haya concurrido a terapia psicológica.
3. El encausado interpuso recurso de apelación mediante escrito de fojas ciento veintiuno, de veintidós de julio de dos mil diecinueve. Alegó que realizó una incorrecta valoración de la prueba pericial, específicamente de la entrevista en cámara Gessell porque no fue filmada, consecuentemente, se vulneraron las reglas de admisión de la prueba de oficio; que se analizó en forma errada la declaración de la víctima debido a que no cumplió con lo estipulado en el Acuerdo plenario 02-2005, en el sentido que el acta de entrevista única es nula; que se incurrió en una motivación aparente de la confianza al indicar que tiene particular autoridad sobre la víctima; que no se motivó el elemento típico trascendente y no se motivó debidamente (motivación aparente) los requisitos de la reparación civil; que la entrevista única que fue incorporada como prueba documental no se podía hacer por decisión fiscal.
4. El Tribunal Superior, tras el trámite impugnativo correspondiente, dictó la sentencia de vista de fojas ciento ochenta y ocho, de siete de agosto de dos mil veinte, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia impuso al encausado Pulache Antón siete años y seis meses de privación de libertad. Sus argumentos son como siguen:
A. La acusación fiscal está acreditada con la versión de la menor, según acta de entrevista de diecisiete de marzo de dos mil dieciocho. La validez de la versión obtenida en esta entrevista no está afectada en ningún modo por la falta de filmación debido a un caso de fuerza mayor del Ministerio Público que fue debidamente explicado, ello conforme al artículo 152, apartado 1, del Código Procesal Penal y el artículo 172, segundo párrafo, del Código Procesal Civil. Asimismo, está corroborada por el acta de entrevista única, de fojas doscientos diez, de veintisiete de junio de dos mil diecinueve, del cuaderno noventa y cinco, dispuesta de oficio por el juzgado colegiado [acta de juicio oral de diecinueve de junio de dos mil diecinueve, a fojas ciento ochenta y ocho del cuaderno noventa y cinco].
B. Lo expuesto en la entrevista inicial quedó confirmado con el cuaderno noventa y cinco, acta de fojas doscientos diez y acta de juicio del trece de mayo de dos mil diecinueve, de fojas noventa y tres, así como las versiones corroborativas que obran en el mismo cuaderno.
C. Tanto por la versión de la menor y sus familiares como por la exposición del propio Pulache Antón se acreditó que existía amistad entre ellos. Incluso se presentaron coincidencias en las versiones del acusado y de la agraviada. El imputado entró en contradicciones cuando aceptó los tocamientos indebidos y el beso, pero dijo que si bien la menor lo besó él no le correspondió. Se corroboró que hubo contacto inapropiado con la menor con el mérito de los estudios psicológicos realizados a la víctima.
D. La menor tiene una versión coherente y persistente, la cual está acompañada de corroboraciones. Por el contrario, la versión brindada por el acusado Pulache Antón no fue corroborada y en determinado momento tuvo un contenido contradictorio, pues sostuvo una posición tanto de inocencia como de responsabilidad.
[Continúa…]
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