Sumario: I.Introducción, II.La estafa mediante contratos criminalizados en nuestro ordenamiento jurídico, III. No todo es lo que parece: la diferencia de la estafa e incumplimiento contractual en el Recurso de Nulidad 937-2022, lima, 3.1. Postura de la Corte Suprema en cuanto a la divergencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual, 3.2.El incumplimiento contractual como incumplimiento sin dolo y con dolo, 3.3. El incumplimiento contractual con dolo civil y el delito de estafa: choques apabullantes, 3.4. La intencionalidad «del provecho para sí u otro» como criterio dogmático adecuado para la distinción entre el incumplimiento contractual y la estafa, 3.4.1. Intención final o medial ¿merece su distinción?, 3.4.2 La tendencia interna trascendente en los delitos exclusivamente con dolo directo excluyente al dolo eventual como criterio decisivo: ¿El delito de estafa?, El lado oscuro inevitable de la subjetividad, IV. Conclusiones, V. Referencias.
Palabras claves: patrimonio, dolo, dolo eventual, engaño, error, disposición, enriquecimiento o provecho, intencionalidad, delito, incumplimiento contractual, tendencia interna trascendente.
Resumen: El presente trabajo consta en una crítica contra el Recurso de Nulidad 937-2021, Lima quien determinó «el momento de la aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida» como distinción entre el delito de estafa contractual e incumplimiento contractual. Distinción insuficiente y que es superada por la «intencionalidad del enriquecimiento»
I. INTRODUCCIÓN
Dos paralelismos del ámbito jurídico que una vez fueron solo uno: estafa e incumplimiento contractual. Su penalización de uno de ellos no se debió al quebrantamiento del principio de mínima intervención, sino a un criterio de política criminal para dar solución última a aquellos incidentes contractuales en donde la intencionalidad de una de las partes desborda los ámbitos de protección del derecho civil y a su vez, por supuesto, cause un grado mayor de lesividad a la sociedad; esto último es decisivo para todo ámbito de penalización.
La estafa, dejando de lado la gran evolución e involución[1] que le trasciende, ha venido siendo ampliamente ligada con el incumplimiento contractual. Para algunos, un derroche criminal del Derecho penal para abordar temas estrictamente contractuales y conseguir una justicia más agresiva[2]; y para otros, un acto necesario para la humanidad y la conservación y protección del patrimonio de las personas.
El autor a través del presente artículo partirá de un análisis manifiesto del Recurso de Nulidad 937-2021, Lima, exponiendo la distinción alcanzada de la Corte Suprema entre la estafa y el incumplimiento contractual: ¿Cuándo estamos frente a uno o frente al otro?
Y a su vez se clamará que los argumentos arribados por la Corte Suprema resultan insuficientes, no bastando con la distinción del «momento, inicial o no, de la aparición de la voluntad de querer incumplir» para considerar delito una simple relación contractual.
En consecuencia, como resultado crónico de la crítica a la jurisprudencia en mención, se anotará que «la intencionalidad del enriquecimiento» como criterio diferenciador entre la estafa y el incumplimiento contractual resulta más adecuada, pero que a su vez también trae escollos, superables, en la construcción típica sobre su compatibilidad dogmática con el dolo directo y dolo eventual.
Acompañamiento final a la explicación, se tendrá que, si bien la diferenciación entre la estafa y el incumplimiento contractual se centra en el «ámbito de la tipicidad subjetiva», el ámbito de acción de libre apreciación o interpretación —tanto del abogado, fiscal, o juez, o cualquier amante del derecho— de lo que verdaderamente el autor del delito quiso o no, no se relegará. En otras palabras, siempre habrá en el campo subjetivo de la tipicidad un momento de discrecionalidad por un agente interpretador de los hechos, pero eso sí, esta diferenciación expuesta, merma considerablemente ese ámbito de discreción a diferencia de la postura de la Corte Suprema y en contrasentido de esta, la presente aserción defendida en este artículo dota un Derecho penal garante y reflexivo.
Sin más extensión al respecto, queda a conminación para la presente lectura, que la palabra —dolo directo— no es lo mismo que —intencionalidad—; mientras que el primero es el conocimiento de lo que acontecerá si se detona un actuar humano; el segundo será un objetivo por querer concretizar.[3] Esto solo para la teoría de la representación del dolo —solo conocimiento—.
En la misma textura de una mejor aprehensión de la lectura, toda consideración al dolo que se indique es expuesta a la luz de la teoría de la voluntad —conocimiento y voluntad—, por lo que lo anotado en el párrafo anterior sirve para fines académicos y entender que cuando se mencione a la —intencionalidad— nos referimos al fin último o tendencia interna trascendente, salvo que se haga precisión que nos referimos al dolo directo, pues este también tiene una intención específica y/o medial —solo esta última para los delitos que tengan tendencia interna trascendente—.
II. LA ESTAFA MEDIANTE CONTRATOS CRIMINALIZADOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
Las normas del Derecho penal, que duda cabe, que tengan una connotación históricamente antigua; empero, el Derecho civil le antecedió y ello se entiende por su criterio inter subjetivista que la forjó y lo continúa haciendo[4].
Por ello, es rigurosamente necesario, la remisión a los conocimientos del Derecho civil, como así se hará en los acápites prospectivos.
Ahora, enfocándonos en el delito de estafa, se tiene que es uno de los delitos más profanados académicamente; desde los recónditos de la historia antigua hasta la actualidad. Detalle que se extiende a todo ámbito de su desarrollo, pasando por la aparición de la escritura y su ovulación de las relaciones contractuales sin nombre pero existentemente prehistóricas; el trueque que dinamizó las relaciones contractuales y per se permitió que la estafa como defraudación tuviera un mayor alcance; el iusnaturalismo y el posible reconocimiento imperial a la protección del patrimonio; y el positivismo que consolidó a la estafa para su representación en textos inmemorables —«ley Babilónica de Hammurabi (siglo XX a.c.), el Avesta persa, el libro del profeta Amós, el Corán, los códigos de Manú y de Yajnavalkya (…) las leyes de Atenas» (Buompadre, 2005, p.18)—, y por supuesto el Corpus Iuris Civilis que junto con los demás textos trajo consigo la copiosa documentación y teorización divergente de la estafa.
El Código Penal peruano de 1991, recoge tal teorización histórica de la estafa y la expone en el artículo 196 en su tipo base, y sus formas agravadas en el artículo 196-A, veamos:
TIPO BASE:
Artículo 196.- Estafa
El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.
FORMAS AGRAVADAS
Artículo 196-A.- Estafa agravada
La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con noventa a doscientos días-multa, cuando la estafa:
a. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.
b. Se realice con la participación de dos o más personas.
c. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas.
d. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes inmuebles.
e. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario.
f. Se realice con aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima.
A primera vista, el Código Penal peruano de 1991 no prevé taxativamente «la estafa mediante contratos criminalizados», empero, de la interpretación de los elementos objetivos contenidos en la estafa se alumbra la modalidad de contratos criminalizados.
Ya luego se ve el artículo 196-A, numeral 4, trasluce la referencia a los «contratos criminalizados» en el ámbito del delito de estafa: «cuando la estafa se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes muebles».
También, en el mismo artículo 196-A, se cristaliza la mal llamada «estafa agravada»[5]; siendo lo correcto intitularla o rotularla como estafa con circunstancias agravantes, pues lo que se consigna en el artículo 196-A, son habida cuenta circunstancias agravantes y no elementos típicos que construyan o hagan nacer un delito con una norma primaría y secundaría autónoma al artículo 196. Observación que en esta oportunidad no me detendré más, pero si merece su atención.
Considero que la conceptualización de la estafa de contratos criminalizados ha perdido su estado gaseoso o etéreo para consolidarse en la definición solida que expresa el Tribunal Supremo Español:
Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Resolución 416/2015 del Recurso de Casación 2383-2014 de fecha 22 de junio de 2015, emitido por Tribunal Supremo – Sala Segunda de lo Penal, F.J. 2°, (citado en De La Mata, Dopico, Lascuraín, Nieto, (2013)).
Sintetiza Nieto Martín, et. al (2013):
Con esta expresión los tribunales no aluden a un subtipo específico de estafa, sino que aluden a las estafas comunes que se cometen en el contexto de relaciones jurídico-civiles o mercantiles, (p. 170).
Luego, de esta pequeña escala, y continuando con la construcción típica del delito, tenemos como elementos que construyen el delito de estafa, los siguientes:
Como elementos objetivos: el engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta; error; desplazamiento patrimonial; y perjuicio económico. Estas dos últimas, algunos la toman como unidad —perjuicio por desprendimiento patrimonial— [6], criterio que no se comparte pues son dos momentos separables, que permitirá tener una comprensión de la funcionalidad de la estafa en sentido general y por supuesto en su modalidad de contratos criminalizados.
Como elementos subjetivos: el primero que es inmanente en todo delito, el dolo. Y el otro elemento subjetivo adicional al dolo que se encuentra plasmado positivamente en el tipo es el «provecho» para si o para tercero, conocido también como «tendencia interna trascendente», y que es muchas veces confundido con el dolo eventual.
Estos elementos indicados en el gráfico anterior no necesariamente deben de concurrir secuencialmente uno de tras de otro como equivocadamente sostuvo la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República:
… es unánime la posición de que es preciso que se produzca, secuencialmente, los siguientes elementos: a) engaño o mantenimiento en el error al comprador del bien; b) error o falta de una correcta apreciación de la situación jurídica del bien por parte del comprador; c) desplazamiento patrimonial originado en el engaño: pago del precio del bien; d) perjuicio económico ocasionado al sujeto pasivo y al verdadero propietario (agraviado).
El nexo que existe entre los elementos que configuran la estafa no es de causalidad material, sino de motivación (producir un error), inducir a error para que se realice un acto de disposición patrimonial por parte de la víctima, el mismo que le produce perjuicio. En ese sentido para que se configure el delito de estafa no solo deben aparecer todos y cada uno de los elementos citados, sino que han de hallarse en la relación secuencial descrita por la ley. (Casación 461-2016, Arequipa, F.J. Décimo)
No puede condicionarse la existencia o no de la estafa a la concurrencia secuencial de estos requisitos, pues la misma Corte Suprema de Justicia de la República mediante la entonces Segunda Sala Penal Transitoria ya había reconocido, y como precedente vinculante, que:
La hermenéutica jurídica, sin embargo, reconoce de manera mayoritaria que el método jurídico, no se agota en una simple constatación silogística de un hecho concreto en relación con una formulación legal abstracta. En ese sentido, por ejemplo, resulta incorrecta la forma en que cierto sector de la doctrina nacional desarrolla el delito de estafa, esto es, como una mera secuencia de elementos [engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito] vinculados por un nexo causal. El juez penal no se limita a verificar una conducta causalmente vinculada a un resultado lesivo, sino que fundamentalmente determina, con base en criterios jurídico-penales; si la conducta del autor ha generado un riesgo penalmente prohibido y si ese riesgo es el que se ha realizado en el resultado acaecido. (Recurso de Nulidad 2504-2015 Lima, F.J. Décimo primero)
En el presente caso, sin embargo, el Tribunal de grado inferior se ha limitado a constatar la existencia de un engaño causal, esto es, un engaño que resultó eficaz para producir un error, un perjuicio patrimonial, y un provecho ilícito. Ahora bien, si se exige que el «engaño» propio de la estafa, constituya un «riesgo típicamente relevante» para el patrimonio, podrá llegarse a la conclusión de que hay engaños causales que son típicos y otros engaños causales que no lo son. La tipicidad del engaño, por tanto, no es cuestión de causalidad, sino de imputación objetiva (Recurso de Nulidad 2504-2015 Lima, F.J. Décimo segundo)
Y más allá de tratarse de una cuestión de imputación objetiva, se debe resaltar que el rechazo a la secuencialidad de los elementos típicos importa para este artículo, pues, si acaso se pretendiese amparar en esta secuencialidad para distinguir la estafa y el incumplimiento contractual concluiría en un rotundo fracaso ya que en los casos de incumplimiento contractual donde media el dolo civil, no solamente se puede dar esta secuencialidad —obviamente con algunos tamices y sin la intención de aprovechamiento— sino que también se puede prescindir de alguno de ellos.
A su vez, este rechazo a la secuencialidad de los elementos de la estafa —énfasis en su modalidad de contratos criminalizados— importa cuanto mucho porque como se verá más adelante, puede prescindirse de uno de los elementos, pero nunca jamás del enriquecimiento o provecho para si o para tercero: intencionalidad final o elemento subjetivo adicional al dolo o tendencia interna trascendente.
III. NO TODO ES LO QUE PARECE: LA DIFERENCIA DE LA ESTAFA E INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN EL RECURSO DE NULIDAD 937-2022, LIMA
3.1. Postura de la Corte Suprema en cuanto a la divergencia entre el delito de estafa y el incumplimiento contractual
A manera de contexto, el Recurso de Nulidad 937-2021, Lima, fue un recurso interpuesto por el fiscal adjunto superior de Lima contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil veintiuno, que absolvió a Mónica Eliana Araujo Quintana y Erick Vallve Saavedra por el delito de estafa en agravio de la empresa Elof Hansson USA Inc. Entre sus fundamentos, la fiscalía argumento entre otras razones que no se analizaron pruebas directas e indiciarias, así como advirtió que se realizaron una serie de actos fraudulentos como ocultar su domicilio fiscal, no ingresar la compra del papel en la contabilidad y otros con la finalidad de no cumplir con lo pactado.
Sucede que Vallve Saavedra representando a la empresa Papelera Liz Sociedad Anónima sostuvo e hizo creer a la empresa Elof Hassonn USA Inc. con filial en Lima, que la empresa a la cual representaba era una solvente, firmando así un formulario de crédito comercial en la cual se aseveraba que la empresa Papelera Liz Sociedad Anónima estaba sujeta a varias líneas de crédito por diversas entidades, todo ello, con la finalidad de que la empresa Elof Hassonn USA Inc. le otorgará una línea de crédito y así obtener seiscientos sesenta y seis punto trece toneladas de papel bond, el cual equivalía a setecientos cuatro mil quinientos treinta y cinco dólares americanos con treinta y dos centavos; finalidad última que fue alcanzada con la firma de cuatro letras de cambio, las cuales al tratar de ser cobradas resultó que la empresa beneficiada había cambiado su domicilio fiscal -ocultó su vigente domicilio social-, y por si no fuera poco no se canceló ninguna letra. Adicionalmente, se tiene que sobre el caso media un engaño bastante por hacer creer que la empresa beneficiaria era un potencial y gran cliente, y lograr con esta apariencia ficta un desprendimiento patrimonial de la empresa agraviada.
Como cereza al pastel —aunque no sabemos qué tipo de cereza—, la jurisprudencia en comento concluyó aseverando que:
La línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento contractual se da en el momento de la aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida: si el ánimo de incumplir existía «ab initio» habrá estafa; si surge con posterioridad, no. El engaño implícito, por lo demás, debe ir acompañado de un, siquiera sea mínimo, engaño explícito. (Recurso de Nulidad 937-2021, Lima, F.J. quinto)
La Corte Suprema, se enfoca en el ámbito subjetivo de la intencionalidad de «incumplir lo pactado o acordado», marginando o desentendiéndose de la intencionalidad final del aprovechamiento o enriquecimiento; pero a su vez también o desconoce que en el mundo jurídico existe un incumplimiento contractual con dolo civil —que aplica al caso en concreto-; o asume erradamente que en el caso en concreto —si se aborda en el ámbito civil- no mediaría dolo civil.
3.2. El incumplimiento contractual como incumplimiento sin dolo y con dolo.
Las etapas de la relación contractual es el pilar de esta explicación; cuando una determinada persona decide voluntariamente convenir o acordar un negocio jurídico se procrea obligaciones. La obligación, explica Castillo Freyre (2017):
es un vínculo jurídico abstracto en virtud del cual una parte, denominada deudor, se compromete a ejecutar una prestación de contenido patrimonial en favor de otra, denominada acreedor, pudiendo esta última exigir su cumplimiento o, en su defecto, la indemnización (p.20). Así el tracto contractual se compondrá de los siguientes momentos:
En la etapa precontractual, se tendrá a la negociación; en la etapa contractual: aparecerán las obligaciones con la oferta y la aceptación de esta; y finalmente en la etapa post contractual: se tiene que la obligación tiene que ser ejecutada por la fuerza irradiante del Pacta Sunt Servanda.
Es en este iter contractual en el cual se presentará el incumplimiento contractual, y a su vez este comparece como un incumplimiento típico o atípico; o dicha de otra manera un incumplimiento por causas imputables y no imputables.
Estaremos frente a un incumplimiento contractual por causa imputable cuando se violenta o se desentienda de la voluntad jurídica de las partes.
Podemos afirmar que existe voluntad jurídica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intención y libertad, y el requisito externo de la declaración. Puesto que el contrato es el resultado de un acuerdo de voluntades declaradas, estas deben estar sanamente formadas, libres de error o dolo que afecte la intención, o de violencia o intimidación que afecte la libertad. Torres Vásquez, (como se citó en Osterling Parado y Castillo Freyre, 2003.)
Y la voluntad jurídica es violentada y/o lesionada cuando existe: error, dolo, violencia e intimidación, conocidos tradicionalmente como vicios de la voluntad que determinan la invalidez del acto. Estos vicios regulados en el artículo 201 al 217 así como en el artículo 1318 en adelante del Código Civil peruano de 1984.
Sentido contrario, tendremos un incumplimiento contractual por causas no imputables cuando concurra: caso fortuito, fuerza mayor y diligencia ordinaria; criterios regulados en el artículo 1314 y 1315. Esto quiere decir, que el obligado no se ha representado ni ha determinado su voluntad de querer incumplir lo pactado, sino que son causas ajenas a él que han bloqueado o imposibilitado su cumplimiento: quiérase por ejemplo la pandemia Covid-19 o un terremoto que impida que se cumpla con cualquier obligación convenida: dar, hacer, y no hacer.
3.3. El incumplimiento contractual con dolo civil y el delito de estafa: choques apabullantes
Si tuviéramos que tratar el caso abordado por la Corte Suprema, solo en el ámbito del Derecho civil, tendríamos prima facie que el asunto se trata de incumplimiento, que duda cabe, con causas imputables al obligado —en este caso a la empresa Papelera Liz Sociedad Anónima—. Se denota tal contenido por el cambio de domicilio fiscal, el impago de las letras de cambio, y el engaño que lleva consigo para mantener en error a la empresa transnacional y hacerle creer que la empresa deudora es una empresa con varias líneas de crédito. En efecto media dolo en dicho tracto fáctico.
Sin embargo, la Corte Suprema desentendiéndose de lo que acabamos de indicar, asume que el asunto no diverge entre un incumplimiento contractual con dolo civil y el delito de estafa; sino que erradamente asume que el caso se circunscribe entre incumplimiento contractual sin dolo civil —entiéndase por causas no imputables: caso fortuito, fuerza mayor, diligencia ordinaria— y el delito de estafa.
Ello lo indicamos, ya que, cuando la Corte Suprema indica que:
La línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento contractual se da en el momento de la aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida: si el ánimo de incumplir existía «ab initio» habrá estafa; si surge con posterioridad, no. El engaño implícito, por lo demás, debe ir acompañado de un, siquiera sea mínimo, engaño explícito. (Recurso de Nulidad 937-2021, Lima, F.J. quinto)
Acepto que es cierta y totalmente adecuada tal diferencia, pero «solo» para un incumplimiento contractual ordinario, como lo es aquel por causa no imputable al obligado en donde no media dolo, culpa, ni error.
Sin embargo, esta distinción no alcanza ni da solución cuando se confronta el delito de estafa y el incumplimiento contractual con dolo civil. Y la razón estriba porque como apunta Cuello Contreras (2019): «no hay diferencia entre el ilícito penal y el ilícito civil. Ambos ha de atajarlos el Estado. En la forma de prevenirlos es donde puede situarse la distinción» (p.20). Postura que irá acompañada con el tratamiento de la intencionalidad para acreditar una diferencia entre lo civil y penal.
Cuando sólo se ha dañado a la persona que ha sido perjudicada en sus bienes o derechos, basta con la responsabilidad civil. La responsabilidad penal, en cambio, se reserva para aquellos casos en los que además del daño a la persona afectada se ha producido un daño a la sociedad en forma ideal. (Cuello Contreras, 2019, p. 20)
Tampoco, no puede recibirse la diferencia que apunta la Corte Suprema y aplicarse al incumplimiento contractual con dolo civil, pues, en este no solo existe el engaño, sino que también la existencia de ese dolo civil es antecedente —es decir la intención y conocimiento de contratar ficticiamente se da en la etapa precontractual cuando aún se está ideando la negociación del futuro negocio jurídico—. Dicho de otra manera, el futuro sujeto obligado idea desde la etapa de negociación —etapa precontractual—, que no va a cumplir con su futura obligación contractual.
Es indiferente el dolo antecedente, quien «se presenta antes de comenzar la ejecución» (Villavicencio Terreros, 2016, p. 354)., y el dolo concomitante, el cual media en el acto de la ejecución, y por obvias razones también será indiferente el dolo subsecuente «después de la realización» (Villavicencio Terreros, 2006, p. 354).
3.4. La intencionalidad «del provecho para sí u otro» como criterio dogmático adecuado para la distinción entre el incumplimiento contractual y la estafa
Ya teniendo claro, que la distinción que apunta la Corte Suprema para la distinción entre la estafa y el incumplimiento contractual solo alcanza cuando se confronta la estafa y el incumplimiento contractual sin dolo civil, ahora presentamos el verdadero problema: ¿Cómo diferenciar el incumplimiento contractual con dolo con el delito de estafa?
Tanto en derecho penal como civil, tenemos tipicidad y antijuricidad; injusto civil como injusto penal. Pero será en la tipicidad en donde se acertará el golpe letal que alumbrará una distinción razonable.
Habrá un factor que estará siempre presente en Derecho Penal y no en el Derecho Civil: una intencionalidad más allá de dolo. En un incumplimiento contractual con dolo civil habrá un dolo subsecuente de querer incumplir una obligación, pero hasta acá nomas se llegará. Por su lado en el Derecho Penal, la estafa, no se limitará a ese dolo subsecuente, sino que requerirá de una intencionalidad adicional: un provecho para así u otro y ello consecuentemente trae una lesión al patrimonio.
Cuello Conteras en su artículo intitulado: «la intencionalidad como criterio de distinción entre la estafa y el ilícito civil», trae toda una gama de conocimientos históricos como la de Friedrich DENCKER con su artículo «Zum subjektiven Tatbestand des Betruges» o Adolf MERKEL con su obra «Kriminalistische Abhandlungen», quien inspiró a Cuello Contreras avizorar este tratamiento -con sus matices por supuesto-, y a su vez, fue el nexo causal para que mi persona aborde esta problemática a miras del ordenamiento jurídico peruano.
Será la intencionalidad el barómetro para descifrar cuando estamos frente a un incumplimiento contractual con dolo civil y cuando frente a un delito de estafa.
Zaffaroni (1981), define a las intenciones distintas al dolo como: «intenciones que van más allá del querer la realización del tipo objetivo o particulares disposiciones internas puestas de manifiesto en el modo de obtención de la realización del tipo objetivo» (p. 361). En la estafa, aquella intención adicional al dolo es como ya se prolegómeno —el provecho para si u otro o también llamada enriquecimiento—.
De igual forma, Jescheck (quien es citado en Villavicencio, T., 2014, p.374) explica que algunos tipos penales exigen algo más que el dolo. Y así tenemos, en nuestro ordenamiento jurídico: el delito de explotación sexual, el robo, la estafa entre otros.
Y esta intención, como pleno respeto al Principio de Taxatividad como contenido del Principio de Legalidad, hace y ordena que tal intención adicional al dolo está clara y determinadamente positivizada en la norma penal —como así sucede en el artículo 196 que regula el delito de estafa—. Ya que este Principio de Taxatividad conmina a que: «la ley ha de describir un delito con la máxima claridad y concisión posibles. Esto ha de describir […] acción u omisión […] elementos (objetivos y subjetivos) […] y sanción penal» (Polaino-Orts, 2008, p.179)
Por ello, no le falta razón a Bramont Arias – Torres (2002) al indicar que: «Además del dolo, algunos tipos penales requieren de elementos subjetivos adicionales para poder configurarse; se trata de intenciones específicas que estipula la Ley» (p.220).
La intencionalidad de «provecho propio o para tercero» sirve, entonces, para determinar una responsabilidad penal más clara de lo que no es el incumplimiento contractual con dolo cuando se compara con el injusto penal —entiéndase al delito de estafa—. Rechazando otro tipo de intencionalidad que le es ajena a la tipicidad del delito de estafa.
3.4.1. Intención final o medial ¿merece su distinción?
En efecto que, si merece su distinción, ya habíamos indicado que no cualquier intención adicional al dolo le importa al delito de estafa para su concreción, sino que solo importara la intención de enriquecimiento.
Esta intención resulta final por antonomasia puesto que una vez materializada, no habrá de que más hablar, pues ya se habría concretizado el delito de estafa. Otras intenciones no las hay y si las hubiera: no están tipificadas y por ello son indiferentes al derecho penal.
Si hay una intención final, habrá también intenciones mediales o intermedias; estas se refieren al dolo. Adscribiéndonos a lo tipificado en el artículo 196 del Código Penal peruano, tenemos que el dolo como intención medial sería:
- Quere engañar
- Manifestar astucia
- Manifestar ardid
- Manifestar otra forma fraudulenta
Pero como ya advertimos, no necesariamente concurrentes en su secuencialidad.
Señores lectores, ¿Podríamos colegir que hay estafa mediante contratos criminalizados bastando solo el querer engañar para relacionarse contractualmente con alguien?, por ejemplo, el empresario que desea solo relacionarse contractualmente con una empresa de renombre a la cual él siempre ha admirado en sus años de estudiante y para ello se presenta como empresario con gran experiencia —cuando en efecto no lo es—. Creemos que no.
Por tanto, será crucial que el hecho típico no solo concurra una intención medial sino la final que será con el enriquecimiento.
Pero esto queda corto, pues no todo enriquecimiento puede ser considerado delito de estafa mediante contratos criminalizados, parafraseando la explicación de Cuello Contreras (2019) se tenía que el ánimo de lucro como fin del engaño era la intención principal en el delito de estafa, sin embargo, no se podría determinar cuando este era un fin secundario (el ejemplo de aquella persona que no paga su tarjeta de embarque del tren con la finalidad de llegar pronto a un evento, y no por querer lucrarse o sacar provecho) por ello Rengier citado por el autor parafraseado postuló que la intencionalidad no sea el medio para diferenciar el fin principal, fin intermedio o colateral; bastando solamente el dolo directo sin importar la intencionalidad adicional al dolo. Ante ello Dencker contratacó aseverando que de asumir ello, todo tipo de enriquecimiento obtenido a causa del engaño sería estafa. Criterio que agregamos nosotros es contraproducentes para un Derecho Penal Mínimo. Luego sumándose al asunto, Samson postula como resolución al problema: la aceptación de intenciones mediales (engaño, error, disposición y daño) pero que estas sean representadas como una línea intencional consecutiva hacia el eslabón final del lucro o provecho. Dencker con una ausencia de eufemismo argumental, intitula de pobre tal conclusión pues si la meta final será con intención, también evidentemente lo será las metas intermedias. Luego, el mismo Dencker —siguiendo a Merkel— como respuesta a que no todo tipo de enriquecimiento obtenido a causa del engaño sería estafa, desarrolla una tesis innominada[7] en la cual el centro de atención lo tiene el patrimonio. Así, el objeto del patrimonio sobre el cual se disponga en el delito de estafa debe ser el mismo que inicialmente le perteneció a la víctima y ahora lo posee el autor. Solo ahí tendremos un delito de estafa plenamente individualizado con el incumplimiento contractual.
3.4.2 La tendencia interna trascendente en los delitos exclusivamente con dolo directo excluyente al dolo eventual como criterio decisivo: ¿El delito de estafa?
La tendencia interna trascendente o llamada también dolo especial o adjetivo o elemento adicional al dolo, no es una figura que ha estado presente siempre en la tipicidad como tal. Recordemos que con el finalismo de Welzel el dolo fue reubicado de la culpabilidad a la tipicidad, Welzel sostenía:
Pero el error decisivo de la teoría del dolo radica en el desconocimiento del hecho de que el dolo no es una parte constitutiva, sino el objeto de la culpa y que pertenece por eso a la acción y al tipo de lo injusto, mientras que el conocimiento de la antijuricidad es solamente una parte constitutiva de la reprochabilidad. El conocimiento de la antijuricidad no es lo que se reprocha al autor, sino el por qué se reprocha al autor el dolo antijurídico. Porqué el autor pudo conocer la antijuricidad y por consiguiente pudo omitir su decisión antijuridica de acción, es que se le hace el reproche. De ello resulta que el conocimiento de lo injusto no es ningún elemento constitutivo del dolo del hecho, sino solamente de la reprochabilidad. (Welzel, 1956, p.175)
Por esta incidencia, no es de asombro que Politoff Lifschitz (1965), critique con respecto a los elementos subjetivos del tipo en cuanto a la culpabilidad: «si los elementos subjetivos del tipo legal pertenecen a la culpabilidad, ¿Cuál sería su papel en la estructura de esta?» (p.67).
Politoff Lifschitz (1965) continúa agregando:
Esta imposibilidad de construir de construir una sistemática que contenga a tales elementos en la esfera de un dolo sin adjetivos ha hecho que los juristas partidarios de su inclusión en la culpabilidad hayan debido crear un dolo especial o específico, extendiendo de tal suerte el alcance de la noción tradicional del dolo. (p. 67)
De esta transigencia, imperantemente necesaria, se tenía que el dolo sin adjetivo bastaba para poder comprender el alcance todo el alcance nominal del delito. Sin embargo, con su adjetivación genera una visión más elocuente y propicia para el Derecho Penal Mínimo, pero sobre todo para una debida construcción dogmática.
Pues, un delito que tiene tendencia interna trascendente, como la estafa, solo admitirá dolo directo pues este está encaminado a lograr al fin al cabo el fin último: provecho o enriquecimiento patrimonial; relegando como fines secundarios, pero necesariamente concurrentes a los eslabones medios o intenciones mediales, porque en estas puede darse dolo eventual, pero resultaría irrisorio pues para alcanzar el delito de estafa será por el camino del dolo sin adjetivo el cual se concretará solo con el provecho patrimonial.
IV. EL LADO OSCURO INEVITABLE DE LA SUBJETIVIDAD
Ya terminada una mejor aproximación para la distinción entre el injusto civil contractual y el injusto penal estafa, tenemos como advertencia que el lado peligroso e inevitable resulta los espacios de discreción que se le da al interprete.
No hay hechos solo interpretaciones» frase de Nietzsche que compagina con este apartado, pues al fin al cabo jamás sabremos con seguridad si en realidad una persona ha tenido una u otra determinada intención criminal o no. El Derecho Penal será quien dota de la mejor interpretación posible, dotando incluso de algunos instrumentos necesarios como la prueba indicia e indirecta, pero sigue siendo un quirófano jurídico en todo puede pasar.
Todo operador del derecho que cargue consigo libertades humanas, debe evitar un arraigamiento temerario a la tesis nuclear del realismo en la medida que «en bastantes ocasiones (aunque no siempre) «los jueces alcanzan decisiones basadas en lo que ellos piensan que es justo en relación con los hechos del caso, más que sobre las bases de las reglas jurídicas aplicables»(Leiter. 2012, p. 14).
Finalmente, fiel a los principios del Derecho Penal, advierto que la diferencia expuesta no es la concluyente, pues implicará otros factores, por ejemplo, aun considerando que un hecho es un ilícito penal y no civil, puede castíguesele al autor con los medios del Derecho Civil cuando el daño afectado no repercute gravosamente en la sociedad: un sujeto, sin antecedente judiciales, que tuvo inicialmente la finalidad última de obtener un provecho patrimonial mediando a través de este, un engaño, para apoderase beneficiarse de 100 soles en un determinado negocio jurídico.
V. CONCLUSIONES:
El incumplimiento contractual presenta dos vertientes: incumplimiento con dolo civil y sin dolo civil; esto es por causa imputable y sin causa imputable.
La diferenciación entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa que aborda la Corte Suprema solo es útil, pero obvio, para el incumplimiento contractual sin dolo frente al delito de estafa.
El dolo subsecuente, concomitante y consecuente, no es una vía adecuada para diferenciar el ilícito civil contractual con el ilícito penal de estafa.
La intencionalidad final, tiene una relevancia vital pues solo con el provecho o enriquecimiento patrimonial para si o tercero, se tendrá una diferenciación entre el ilícito civil contractual y el ilícito penal estafa.
La estafa mediante contratos criminalizados por su construcción dogmática solo aceptará dolo directo.
Para todo caso que se analice tipicidad subjetiva irradia momentos de discreción interpretativa.
Los principios básicos del Derecho penal serán por siempre las bases de toda la teoría del delito.
VI. REFERENCIAS:
Bramont Arias – Torres, L. (2002) Manual de Derecho Penal Parte General (2da. edición), Lima: Editorial San Marcos.
Buompadre J. (2005). ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES, Argentina: Lexis Nexis.
Castillo, F. (2017). Derecho de las obligaciones, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial.
Cuello C. (2019) La intencionalidad como criterio de distinción entre la estafa y el ilícito civil. La función definidora del elemento subjetivo del delito en Derecho penal, con especial referencia a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico, ejemplificada en la insolvencia y el decomiso, InDret Revista para el Análisis del Derecho, Nº1 – 2023 – ISSN 1698-739X.
De La Mata, B., Dopico, G., Lascuraín, S., y Nieto, M. (2013), DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA, Madrid: Grijley, p. 170.
Leiter, Brian (2012). Naturalismo y Teoría del Derecho, Madrid: Marcial Pons.
Politoff Lifschitz, S. (1965). Los elementos subjetivos del tipo legal, Colección: Maestros del Derecho Penal N°27. Buenos Aires: Editorial B de f.
Polaino-Orts, M. (2008). Introducción al Derecho Penal, Lima: Grijley.
Osterling P., y Castillo F., (2003). Tratado de las obligaciones Cuarta parte, Tomo XII, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, p.1408.
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Recurso de Nulidad 937-2021, Lima, 21 de septiembre del 2021.
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Casación N.º 461-2016, Arequipa, 15 de mayo de 2019.
Segunda Sala Penal Transitoria, Recurso de Nulidad 2504-2015/Lima, 07 de abril del 2017.
Villavicencio Terreros, F. (2016). Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley
Welzel, H. (1956). Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Roque Depalma Editor.
Zaffaroni, E. (1981). Trata de Derecho Penal Parte General, Tomo III. Buenos Aires: Ediar.
[1] Involución, porque la estafa en vez de determinarse correctamente con las “defraudaciones”; ha venido sintetizando una separación conceptual que margina una comprensión clara de, por ejemplo: Si la estafa es una forma de defraudación, y el artículo 197 del Código Penal peruano habla de casos o formas de defraudación ¿Por qué solo existe tratamiento positivo de la estafa en el Código Penal y no de la defraudación ni como norma complementaria o de remisión?
[2] Y con ello la obvia violación al Principio de Mínima Intervención.
[3] Conocer que la consignación de facturas por servicios inexistentes en mi empresa me traerá como consecuencia beneficio indebido de crédito fiscal: es dolo. Querer obtener como beneficio indebido de crédito fiscal por medio de declaración de facturas inexistentes: es intencionalidad.
[4] El Derecho Civil crea, determina, y regula relaciones sociales.
[5] Cfrt. Con el Decreto Legislativo N.º 635, publicado oficialmente el 08 de abril de 1991. Y verificado también en el SPIJ (Sistema Peruano De Información Jurídica) sitio oficial de publicaciones de normativas nacionales del Perú
[6] Vid. en Salinas Siccha en su Derecho Penal Parte Especial (2015), 6ta edición.
[7] Pero alternativa a la Principio del Saldo. Cfrt. Cuello C. (2019) La intencionalidad como criterio de distinción entre la estafa y el ilícito civil. La función definidora del elemento subjetivo del delito en Derecho penal, con especial referencia a los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico, ejemplificada en la insolvencia y el decomiso. p,10.
