Sumario: 1. Introducción, 2. CADH y obligaciones internacionales, 3. Carácter subsidiario de la Comisión y la Corte, 4. Origen del control difuso de convencionalidad, 5. Concepto de control difuso de convencionalidad, 6. Definición de control difuso de convencionalidad, 7. Norma controlante y norma controlada, 8. Bibliografía.
1. Introducción
Hace más de diez años que la frase control de convencionalidad fue expresada por primera vez en el sistema interamericano de protección de derechos humanos. Control que ha evolucionado perfilándose como una poderosa herramienta para el cumplimiento de los objetivos que tiene el sistema en mención a través de los jueces locales de cada país, habiendo producido una verdadera transformación en la aplicación directa en sede nacional de los derechos humanos, contemplados principalmente en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), asignando a los jueces nacionales el rol de primera línea de defensa de tales derechos, acentuando el carácter subsidiario de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte).
2. CADH y obligaciones internacionales
Los Estados americanos en 1969 aprobaron la CADH, la que entró en vigencia en 1978, asumiendo obligaciones internacionales respecto a los derechos humanos previstos y garantizados por ella, obligaciones contenidas principalmente en sus artículos 1 y 2:
1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen, nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social.
2. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (Organización de Estados Americanos, 2020)
Estas obligaciones internacionales de respeto, garantía, no discriminación y adopción de medidas, encajan en el concepto de garantías primarias elaborado por el gran ius filósofo Luigi Ferrajoli, las cuales están integradas por las garantías positivas y negativas, que abarcan:
Las prohibiciones o las obligaciones correspondientes a expectativas positivas o negativas normativamente establecidas, por lo común, en forma de derechos subjetivos. Son garantías negativas, como todos los derechos a no ser lesionado por otros, del derecho real de propiedad a los derechos de libertad y al derecho a la vida; son, en cambio, garantías positivas las obligaciones correspondientes a expectativas positivas, como todos los derechos a prestaciones de otros (…) (Ferrajoli, 2011, p. 39-40)
La obligación internacional de respeto y no discriminación se presenta como garantía negativa a cargo de los estados y consiste en la abstención de vulnerar los derechos de sus ciudadanos, la cual se ve complementada con las obligaciones de garantizar el ejercicio de tales derechos y adopción de medidas legislativas, siendo estas últimas garantías positivas que requieren acción del Estado.
De estas obligaciones positivas surgen dos tareas expresas para el Estado. La primera es que el mismo se constituye como el primer garante de los derechos humanos de sus ciudadanos, y la segunda radica en optimizar esos derechos. Sin embargo, ello resulta insuficiente y por esta razón en tal convención se crean la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión) y la Corte, que como función expresa otorgada por el artículo 33 de la CADH, conocen los asuntos relativos al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los estados.
El papel de ambos órganos se identifica con las denominadas garantías secundarias que Ferrajoli (2011, p. 41) define como: “las garantías jurisdiccionales de justiciabilidad que intervienen, en caso de violación de las garantías primarias y de los derechos correlativos, a través de la anulación de los actos inválidos y de sanción por los actos ilícitos.”
3. Carácter subsidiario de la Comisión y la Corte
El sistema interamericano de protección de derechos humanos está compuesto por los estados con las obligaciones señaladas, la Comisión y la Corte. Si los estados son los primeros llamados en la defensa y respeto de los derechos humanos, entonces se puede concluir que la Comisión y la Corte se pondrán en marcha solo si en sede nacional no prevaleció el derecho humano discutido, así estos órganos desempeñan una labor subsidiaria en defecto de la acción interna de cada Estado, lo que concuerda con el contenido del artículo 46, inciso 1, literal a) de la CADH, que dispone que previamente se hayan agotado todos los recursos de la jurisdicción interna para que la Comisión admita una petición.
4. Origen del control difuso de convencionalidad
La frase control de convencionalidad fue introducida por primera vez por el expresidente de la Corte Sergio García Ramírez en el caso “Myrna Mack Chang vs Guatemala”, quien en el numeral 27 de su voto concurrente y razonado, expuso lo siguiente en relación al control de convencionalidad concentrado a cargo de la Corte:
27. Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en forma integral, como un todo. (…) No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte internacional. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020)
El Control de convencionalidad difuso fue descrito y recogido plenamente por la Corte en la sentencia recaída en el caso Almonacid Arellano y otros vs Chile, en cuyo numeral 124 expresa lo siguiente:
124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, (…). Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…). (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020)
De lo citado, fluye que la legislación interna de cada país no es óbice para la aplicación directa de la CADH por los jueces nacionales y que los mismos tienen el deber ineludible de preferir la aplicación de la CADH ante la incompatibilidad entre la legislación interna y ella.
5. Concepto de control de convencionalidad
El denominado control de convencionalidad es la operación de análisis de la ley o acto interno de un determinado Estado adherido a la CADH, teniendo como parámetro de validez las disposiciones en ella contenidas y la interpretación realizada por la Corte, con el objeto de determinar si son compatibles, si la transgrede y, por lo tanto, si tal legislación o acto debe o inaplicarse o anularse respectivamente.
El control de convencionalidad es la actividad que ordinariamente realiza la Corte en los casos que juzga ya que enjuicia hechos internos de cada Estado en función de las disposiciones de la CADH, procediendo a verificar si se produjo la violación de derechos humanos y/o el incumplimiento de las obligaciones internacionales.
Esta actividad jurisdiccional de la Corte constituye el denominado control concentrado de convencionalidad (acto similar al control concentrado que realiza el Tribunal Constitucional) ya que es realizado por un órgano jurisdiccional ad hoc especializado.
6. Definición de control difuso de convencionalidad
Una definición interesante sobre el tema, se apoya en la idea de que tal control consiste en la contrastación de normas internas con la CADH, teniendo esta última la calidad de norma de validez como a continuación vemos:
El control de convencionalidad presupone la interrelación de los tribunales nacionales y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos, y puede darse en dos niveles: a) Internacional (…) b) Interno: esta modalidad se despliega en sede nacional y se encuentra a cargo de los magistrados locales. Consiste en la obligación de verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos, a la CADH (y otros instrumentos internacionales en el área de los derechos humanos), y a los estándares interpretativos que la Corte ha formulado a través de su jurisprudencia. (Garcia Y Palomino, 2013, p. 224)
Se denomina control difuso de convencionalidad a la actividad en el plano interno al que hacen referencia los autores citados, reforzando la afirmación de que es difuso debido a que en el fundamento 225 de la sentencia del caso Cabrera García y Montiel Flores vs México, la Corte señaló que tal control se hace de oficio y le corresponde a todos los jueces:
225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex oficio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, (…) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020)
Con este pronunciamiento queda claro el carácter difuso de este control ya que se indica expresamente que todos los jueces nacionales, de todos los niveles, tienen la obligación de realizar el control de convencionalidad con el objetivo de salvaguardar el respeto a los derechos humanos y los objetivos de la CADH. En virtud de este mandato de la Corte, los jueces internos de cada Estado pasaron a ser jueces interamericanos, es decir jueces convencionales, con la obligación de aplicar la CADH y otros instrumentos de derecho humanos en los casos que son sometidos a su jurisdicción.
7. Norma controlante y norma controlada
Del concepto de control de convencional difuso que la propia Corte ha ido perfilando, se desprende que para desarrollar la actividad de control se requiere contar con un parámetro o norma controlante y una norma o acto que será controlado. A estos dos aspectos, Néstor Pedro Sagüés los denomina como material normativo controlante y material normativo controlado.
Norma controlante: En nuestro sistema interamericano de protección de derechos humanos, será por excelencia la CADH, respecto a cuyo contenido la norma controlada será objeto de análisis. Acerca del material normativo controlante en la doctrina del control de convencionalidad, tenemos que no solamente la CADH es el parámetro de validez, sino que también lo son otros tratados del sistema contándose con el argumento de autoridad que a continuación citamos para tal fin:
Pero además, las sentencias que comentamos se expresan en términos más generales, y refieren a la hipótesis de que un Estado haya ratificado “un tratado como la Convención Americana” (la bastardilla es nuestra). La doctrina, pues se aplicaría con relación a cualquier tratado; el Pacto de San José de Costa Rica sería solamente una muestra o ejemplo de material normativo controlante. (Sagüés, 2010, p. 126)
En esa línea, si bien la CADH fue la primera convención sobre derechos humanos de esta parte del mundo, posteriormente se han aprobado y suscrito otros instrumentos de derechos humanos, por ejemplo, el Protocolo de San Salvador, Convención de Belem do Para, etc. Estas no podrían quedar como meras declaraciones de buenas intenciones ya que también versan sobre derechos humanos, por lo que también se encuentran cubiertas por las garantías secundarias del sistema, entre ellas, el control de convencionalidad difuso.
Norma controlada: En cuanto al material normativo controlado o norma y/o acto objeto de control, la legislación en general de cada país es la que podrá ser sometida a examen. Además, debemos tener presente que la jurisprudencia vinculante es otra fuente de derecho en países donde los tribunales tienen competencia para dictar tales pronunciamientos.
En Perú, por ejemplo, tanto el Poder Judicial a través de la Corte Suprema de Justicia de la República, como el Tribunal Constitucional, tienen las facultades de emitir respectivamente precedentes judiciales, y precedentes constitucionales vinculantes, los cuales tienen efectos similares a los de una ley ya que cuentan con efectos erga omnes obligatorios. Por tales razones, estos precedentes también pueden ser objeto de control de convencionalidad, contando con un argumento de autoridad para tal fin, ya que Sagüés (2010, p.124) manifiesta lo siguiente:
El material normativo controlado en Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición de norma, y por ende, está captada por dicho control.
En nuestro país, incluso los tribunales administrativos, como por ejemplo, el Tribunal Fiscal, Tribunal Registral, tienen la facultad de establecer precedentes administrativos de observancia obligatoria, los que también tienen efectos similares a los de una ley, por lo que serían susceptibles de control difuso de convencionalidad. Véase también que un acto administrativo puede ser objeto de control de convencionalidad difuso, sirviendo de ejemplo la anulación del indulto concedido a Alberto Fujimori Fujimori por parte del ex Presidente Pedro Pablo Kuczynski, el cual fue objeto de cuestionamientos por temas de derechos humanos ante la Corte, la cual indicó que debía hacerse un control de convencionalidad en sede nacional, lo que finalmente ocurrió y concluyó con su anulación.
8. Bibliografía
- Corte Ineramericana de Derechos Humanos. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Disponible aquí [03 de junio de 2020].
- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Disponible aquí [03 de junio de 2020].
- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Disponible aquí [03 de junio de 2020].
- Ferrajoli, L. (2011). Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Madrid: MINIMA TROTTA.
- Garcia, D. Y. (2013). El Control de Convencionalidad en el Perú. Pensamiento Constitucional, p. 224.
- Organización de Estados Americanos. Convención Americana sobre Derecho Humanos. Disponible aquí [03 de junio de 2020].
- Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de Derechos Humanos. Disponible aquí [03 de junio de 2020].
- Organización de los Estados Americanos. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Disponible aquí [03 de Junio de 2020].
- Sagüés, N. P. (2010). Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. Estudios Constitucionales, p. 126.
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