Sumario: 1. Introducción; 2. Disposiciones bajo análisis; 2.1. Excepciones temporales en la ejecución de las labores; 2.2. Capacitaciones durante el Estado de Emergencia; 2.3. Contratación Pública durante el Estado de Emergencia; 2.4. Compensación de horas post Estado de Emergencia; 3. Colofón.
1. Introducción
Actualmente podemos dividir a los servidores públicos en tres grupos: i) los que vienen desarrollando labores mediante trabajo remoto, ii) los que vienen desarrollando labores en servicios considerados como esenciales; y, iii) los servidores que por naturaleza de sus funciones están con licencia con goce de remuneraciones. Indistintamente de la división que pretendamos postular, existe una interrogante común en los tres grupos: ¿qué viene después del estado de emergencia sanitaria?
Bajo esta interrogante, el Ejecutivo, mediante el Decreto Legislativo 1505 (publicado el 12 de mayo de 2020), establece medidas temporales, de carácter excepcional, en materia de gestión de recursos humanos en el sector público, medidas que perfilan el panorama de las relaciones labores post estado de emergencia sanitaria.
A continuación, el autor esbozará breves comentarios sobre los puntos más destacados, a luz de la práctica y experiencia.
2. Disposiciones bajo análisis
2.1. Excepciones temporales en la ejecución de las labores:
Realizar trabajo remoto, en los casos que fuera posible
En principio, es necesario mencionar que mediante la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 030-2020-SERVIR-PE en concordancia con la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA[1], la Autoridad Nacional del Servicio Civil aprobó una Guía Operativa para la gestión de recursos humanos, durante la vigencia de la declaratoria de la Emergencia Sanitaria producida por el COVID-19 (en adelante, Guía), estableciendo entre otros aspectos, las siguientes modalidades de trabajo[2]:
- Trabajo presencial.- Implica la asistencia física del servidor durante la jornada de trabajo.
- Trabajo remoto.- Es la prestación de servicios sujeto a subordinación, con la presencia física del en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario. Aplica obligatoriamente al servidor que pertenece a los grupos de riesgo identificados por el Ministerio de Salud, evitando su presencia en las instalaciones de la entidad así como a los servidores que la entidad establezca pueden realizar su labor desde casa o lugar de aislamiento.
- Trabajo mixto.- Supone la combinación de trabajo presencial, el trabajo remoto, y/o licencia con goce de haber compensable, alternando las modalidades en atención a las necesidades de la entidad.
En esa línea, la Norma Técnica y Guía emitida por el Ente Rector de Salud y del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, respectivamente, tiene por finalidad que los empleadores prioricen el trabajo remoto y en caso exista servidores que por la naturaleza de sus funciones deban realizar trabajo presencial o bajo la modalidad mixta, esta debe ser en el menor número de días posibles. Por tanto, sobre este extremo podemos concluir que el trabajo remoto es la regla y las labores presenciales son la excepción.
Comentario aparte y sin perjuicio de esta primera conclusión, nos llama la atención que mediante el Decreto Supremo N° 83-2020-PCM, el Ejecutivo disponga, entre otros aspectos, que los servidores considerados en grupo de riesgo pueden concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, siempre y cuando suscriban una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria. No es acaso una autoexposición al riesgo, una medida que a todas luces se contrapone a la regla general recomendada por el Minsa y replicada por Servir.
Las entidades pueden establecer modalidades mixtas de prestación del servicio, alternando días de prestación de servicios presenciales con días de trabajo remoto
Esta medida excepcional ya estaba definida por el Minsa y Servir, bajo la tipología de trabajo mixto. No obstante, corresponde realizar una breve reflexión respecto a este extremo, ya que existe un gran número de Entidades imposibilitadas de realizar trabajo remoto y/o trabajo mixto.
Por citar un ejemplo, en el Perú existen 196 Municipalidades Provinciales, 1678 Municipalidades Distritales y 2658 Municipalidades de Centros Poblados (INEI: 2019)[3], cuyos servidores, en su mayoría, realizan labores eminentemente físicas, cuya naturaleza de sus funciones requiere estar in situ en el lugar donde despliega dicha labor. Verbigracia: obreros municipales, recolectores de residuos sólidos, jardineros, serenazgo, entre otros.
Para estos casos, donde acatar la regla general -trabajo remoto- sea materialmente imposible, la Entidad empleadora deberá garantizar lo siguiente (antes del inicio de labores):
- Identificar a aquellos servidores que forman parte del grupo de riesgo (de acuerdo a la Norma Técnica emitida por el Minsa)[4], ya que ellos no podrán reanudar sus labores hasta el fin de la Emergencia Sanitaria, salvo que suscriban la declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, precedentemente mencionada.
- Realizar la dotación de equipos de protección personal.
- Aprobar el Plan de vigilancia de la salud de los servidores con riesgo de exposición a covid-19, conforme a la Norma Técnica emitida por el Minsa.
Es factible reducir la jornada laboral, modificar el horario de trabajo y establecer turnos
Estas medidas comparten los fines buscados por las normas emitidas durante el Estado de Emergencia, esto es, evitar las aglomeraciones en espacios públicos, centro de trabajo, transporte público y otros. Por lo tanto, la oficina de recursos humanos o la que haga sus veces, deberá evaluar que los horarios de trabajo sean flexibles, escalonados, alternados y diferenciados para proponer alternativas de horarios y/o turnos a las áreas usuarias de la Entidad.
Finalmente, respecto a este extremo, debemos mencionar que de aplicarse estas medidas excepcionales (reducción de jornada y modificación de horario), la remuneración y demás beneficios sociales que le corresponden al servidor se mantienen inalterables.
Es factible proporcionar medios de transporte para el traslado de los servidores al centro de labores y de vuelta hacia un punto cercano a sus domicilios
Esta medida excepcional faculta a la Entidad empleadora poner a disposición de los servidores, medios de transporte que le garanticen la movilidad a su centro de trabajo, con la finalidad de no exponer a los servidores al contagio del Covid – 19, durante el desplazamiento que realizan a través del servicio de transporte público.
Si bien la finalidad es aceptable, es necesario precisar que la medida es excepcional y facultativa, dependerá de la situación presupuestal y financiera de la Entidad empleadora, pues sin duda dicha medida implica costos, que en este contexto no todas Entidades pueden costear. Verbigracia: entidades cuya fuente de financiamiento deriva únicamente de los recursos directamente recaudados – RDR y que debido al aislamiento social se han visto afectados presupuestalmente.
2.2. Capacitaciones durante el estado de emergencia
El Decreto Legislativo bajo comentario, establece que resulta factible brindar capacitaciones a los servidores sin la aprobación del Plan de Desarrollo de Personas (en adelante, PDP), siempre que el tema de la capacitación este vinculado con la Emergencia Sanitaria y que no irroguen gasto a la Entidad. Asimismo, dispone que para aquellas capacitaciones que irroguen gastos a la Entidad, necesariamente deberá contarse con el PDP aprobado.
Sobre el particular, es necesario revisar el marco normativo vinculado al Subsistema de Gestión de Desarrollo y Capacitación. Así, tenemos que mediante el Decreto Supremo N° 009-2010-PCM, se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1025, dispositivo legal que regula la capacitación y rendimiento en el Sector Público, y establece que la planificación de las actividades de capacitación y evaluación de las personas al servicio del Estado, se realice mediante la elaboración de un PDP.
Por su parte, el artículo 135 del Reglamento de la Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo N° 040-2014-PCM (en adelante, Reglamento de la LSC), establece que el PDP, es un instrumento de gestión para la planificación de las acciones de capacitación de cada entidad, el cual se elabora sobre la base de las necesidades de capacitación con la finalidad de promover la actualización, el desarrollo profesional o potenciar las capacidades de los servidores.
Según la LSC, existe dos tipos de capacitación: i) formación laboral, que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos, talleres, seminarios, diplomados u otros que no conduzcan a grado académico o título profesional y que permitan, en el corto plazo, mejorar la calidad de su trabajo y de los servicios que prestan a la ciudadanía, debiendo ser aplicada para el cierre de brechas de conocimientos o competencias, así como para la mejora continua del servidor civil, respecto de sus funciones concretas y de las necesidades institucionales; y, ii) formación profesional, que conlleva a la obtención, principalmente, del grado académico de maestrías en áreas requeridas por las entidades. Esta última modalidad, es aplicable únicamente a los servidores que han logrado transitar al Régimen de la LSC.
Bajo este contexto, el Decreto Legislativo bajo comentario, permite que aquellas capacitaciones que no irroguen costos a la entidad podrán ejecutarse sin la aprobación del PDP y las que sí irroguen gastos deberán estar aprobados en el referido documento de gestión.
Sin embargo, aún no es posible definir la modalidad de capacitaciones que no irroguen gasto, ya que desde nuestra óptica todas las acciones de capacitación generan costos (directos o indirectos), el hecho que una capacitación no tenga asignado un presupuesto específico, no significa que debamos soslayar los costos generados con el desarrollo de dicha actividad, recordemos que la capacitación es un derecho y los derechos cuestan dinero (Cass y Sustein. El Costo de los Derechos:1999).
Es probable que el término ¨no irroguen gasto¨, este referido a las capacitaciones que ejecutará la Entidad empleadora sin la intervención de proveedores externos, supeditada únicamente a temas vinculados con la Emergencia Sanitaria. No obstante, debemos esperar la reglamentación para conocer el contexto real de esta distinción.
Los servidores que se encuentren en período de prueba, podrán acceder a las capacitaciones (indistintamente si estas irrogan o no gastos a la Entidad)
Antes de la emisión del Decreto Legislativo bajo comentario, el servidor debía superar el período de prueba (3 meses) para acceder a una capacitación (Artículo 14 de del Reglamento de la LSC).
El personal no sujeto a vínculo de naturaleza laboral -locador de servicios- que ejerce función pública, podrá acceder a la capacitación, siempre que el tema este vinculado a la emergencia, indistintamente si estas irrogan o no gastos a la Entidad
Esta disposición soslaya la finalidad de las capacitaciones, esto es, cerrar las brechas identificadas en los servidores, fortaleciendo sus competencias y capacidades para contribuir a la mejora de la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y las acciones del Estado (Artículo 9 del Reglamento de la LSC).
Recordemos que la capacitación en el Estado responde a una finalidad vinculada con los objetivos estratégicos de la Entidad, entonces, cuál es el sustento legal para capacitar a un proveedor de servicios que no tiene vínculo laboral con la Entidad, máxime si la contratación y continuidad contractual obedece a la urgencia y conocimientos que éste posee, es decir, por qué contratar a un locador de servicios que tenga brechas de conocimiento para el servicio específico para el cual fue contratado.
Este contexto, debe alertar a los Gestores del SARH; toda vez que, existe una línea muy delgada en cuanto a los elementos concurrentes que generarán convicción para determinar la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil -relación laboral encubierta-. Detengámonos un momento, no afirmamos que la capacitación per se generará la desnaturalización de los vínculos de ¨naturaleza civil¨, sino que sumado a otros elementos de convicción pueden acarrear contingencias administrativas y judiciales.
2.3. Contratación pública durante el estado de emergencia
La norma bajo comentario, autoriza la contratación de bienes y servicios, a través de contrataciones directas, según lo dispuesto en el literal b) del numeral 27.1 del artículo 27 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF y el artículo 100 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Según la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo bajo comentario, establece que excepcionalidades contenidas en esta norma tienen vigencia hasta el 31 de diciembre del año 2020.
2.4. Compensación de horas post estado de emergencia
Después del Estado de Emergencia, avizoramos un gran reto para los Gestores del SAGRH, toda vez que, deberán planificar y fiscalizar la recuperación de las horas y/o días, no laborados durante el aislamiento laboral.
Recordemos que, durante el aislamiento social, aquellos servidores que por la naturaleza de sus funciones no realizaron trabajo remoto se encuentran con suspensión imperfecta de labores, esto es, el cese de la prestación efectiva por parte del servidor, más no la obligación de pago por parte del empleador. El Decreto Legislativo bajo análisis, establece reglas respecto a la recuperación de horas, así tenemos que:
La compensación puede ser a través de trabajo presencial y/o remoto: es posible que la compensación sea mediante ambas modalidades de trabajo, lo cual implica una comunicación constante entre los jefes de las áreas usuarias y la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces.
La cantidad mínima de horas de recuperación deberá ser fijada por cada Entidad: La Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces, deberá determinar la cantidad mínima de horas de recuperación de cada servidor, para lo cual, deberá tener presente las siguientes variables.
Ahora bien, es propicio mencionar que durante y después del Estado de Emergencia, la Oficina de Recursos Humanos y la que haga sus veces, tendrá acceso a información y datos personales de sus servidores, frente a ello es necesario tener presente la Opinión Consultiva N° 32-2020-JUS/DGTAIPD, emitida por la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, la cual concluye, entre otros aspectos, lo siguiente:
- El derecho de protección de datos personales como cualquier otro derecho fundamental no es absoluto, por lo cual debe tenerse en cuenta el ejercicio de otros derechos de similar naturaleza, con la finalidad de armonizar adecuadamente el ejercicio de todos los derechos.
- Antes de completar formularios, declaraciones juradas y/o preguntas básicas relacionadas con los síntomas del covid-19, el empleador deberá explicar el objetivo de dichas preguntas (No está exonerado de esta obligación).
- Los empleadores podrán tratar los datos personales de sus servidores (sin su consentimiento), para garantizar la seguridad y salud en el trabajo, a fin de evitar la propagación de covid-19.
- Los servidores se encuentran obligados a cooperar y a brindar información al empleador respecto al posible o real contagio que padezcan de covid-19.
Los servidores deberán compensar las horas (recuperación de horas no laboradas), una vez concluido el Estado de Emergencia Nacional y/o dentro del ejercicio 2021
Partiendo de la premisa de que la Entidad empleadora garantizó el pago de las remuneraciones y demás conceptos a todos sus servidores, debe existir correlación a dicha contraprestación. Por tanto, es necesario que los días y/o horas no laborados sean compensados, de lo contrario estaríamos ante un pago indebido.
Recomendaciones para las Oficinas de Recursos Humanos, respecto a la compensación de horas (durante el Estado de Emergencia):
- Comunicar de manera individual y/o masiva, a los servidores que se encuentren con suspensión imperfecta de labores, sobre la recuperación de los días y/o horas.
- Mantener comunicación asertiva con las organizaciones sindicales para el proceso de compensación de horas y/o días.
- Consolidar información de los servidores a partir de las variables antes mencionadas, a fin de definir la cantidad mínima de horas que podrán recuperar al día.
- Tener disponible y/o preparar el consolidado de vacaciones pendientes de goce y una matriz de record laboral, a fin de evidenciar la cantidad de días acumulados que permitan el adelanto de vacaciones.
- Las horas de capacitación ejecutadas fuera del horario de labores hasta diciembre de 2020, serán consideradas como una forma de compensación siempre que esté relacionada con los objetivos institucionales y/o las funciones asignadas. Por tanto, es necesario ir preparando dicha información.
- Tener disponible y/o preparar el consolidado del trabajo en sobretiempo realizado por los servidores, siempre y cuando hayan sido autorizados por el jefe inmediato (conforme lo establezca el Reglamento Interno de cada Entidad), tiempo que puede ser utilizado para la compensación.
- Elaborar un modelo del Compromiso de Compensación de días y/o horas, mediante el cual el servidor asume el compromiso de compensar las horas en un determinado lapso, y ante el incumplimiento el Empleador podrá realizar el descuento respectivo.
Recomendaciones para las Oficinas de Recursos Humanos, respecto a la compensación de horas (después del Estado de Emergencia):
- Informar al servidor las horas y/o días que deberá compensar.
- Explicar al servidor que la compensación puede ser a través de las vacaciones pendientes (no gozadas) y/o adelanto de vacaciones (siempre que haya cumplido con el record laboral exigido por el Decreto Legislativo N° 1405 y su Reglamento), esta opción esta supeditada al consentimiento del servidor, de aceptar las partes pueden firmar un acuerdo formal.
- En el supuesto de que el servidor opte únicamente por la compensación, deberá formalizarse dicho compromiso mediante un documento formal, donde consignen, el modo, forma y consecuencias ante el incumplimiento.
- Fiscalizar el cumplimiento del compromiso, de lo contrario proceder con el descuento respectivo.
5. Colofón
Estamos afrontando un contexto social, económico y jurídico trascendental, es un reto, una oportunidad para sacar lo mejor de los gestores del SARH y servidores, donde debe primar la vocación de servicio, sin dejar de lado la prevención y seguridad en el trabajo.
Recordemos que, el legislador puede emitir un abanico de normas, medidas excepcionales como las comentadas en los párrafos precedentes, todo en mérito a garantizar la protección de los servidores, pero situaciones como estas, no sólo se frena con base legal, sino con costumbres de un buen ciudadano y un gran valor de responsabilidad.
#YoMeQuedoEnCasa
[1] Dispositivo modificado mediante la Resolución Ministerial 265-2020-MINSA y posteriormente con la Resolución Ministerial 283-2020-MINSA.
[2] La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), en su calidad de ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se constituye en la autoridad técnico normativa de dicho Sistema, por lo que los informes técnicos, guías y/o pronunciamientos oficiales, fijan una posición que debe ser considerada por las oficinas de recursos humanos, a excepción de las entidades y/o regímenes excluidos de manera expresa.
[4] Resoluciones Ministeriales Nos. 239-2020 y 265-2020-SA.
