Tres elementos necesarios para la configuración de la tentativa [RN 244-2019, Lima Norte]

Fundamento destacado: SÉPTIMO. Sin perjuicio de lo establecido en la citada sentencia plenaria, la tentativa consta de los siguientes elementos, los que deben verificarse en cada caso en concreto: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; y, c) la ausencia de desistimiento voluntario[4].

Sumilla. En este caso, el delito de robo con agravantes fue cometido por tres agentes delictivos y solo fue detenido el sentenciado, mientras que los otros dos huyeron con parte de los bienes sustraídos; por lo que, conforme con lo establecido en la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A, el grado de ejecución delictiva es el de consumación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 244-2019, Lima Norte

Lima, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por: i) La defensa del sentenciado LUIS ARTURO CUEVA PRADA contra la sentencia del dieciocho de julio de dos mil dieciocho (foja 317), emitida por la Segunda Sala Penal de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que lo condenó por la comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de tentativa de robo con agravantes, en perjuicio de Diana Patricia Grados Rojas, y le impuso seis años de pena privativa de la libertad y quinientos nuevos soles como reparación civil a favor de la agraviada. ii) El FISCAL DE LA CUARTA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE LIMA NORTE contra la referida sentencia en los extremos del grado de ejecución delictiva y la pena impuesta.

Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.

CONSIDERANDO

HECHOS MATERIA DE CONDENA Y CALIFICACIÓN JURÍDICA

PRIMERO. El fiscal superior formuló acusación contra Luis Arturo Cueva Prada por el delito de robo, previsto en el artículo 188 del Código Penal (CP) con las agravantes de los incisos 2, 4 y 5, primer párrafo, artículo 189, del acotado Código, en grado de consumación, en perjuicio de Diana Patricia Grados Rojas. Solicitó doce años de pena privativa de la libertad y el pago de quinientos nuevos soles como reparación civil a favor de la agraviada.

Por su parte, la Sala Superior lo condenó por el delito de robo con las agravantes ya referidas en grado de tentativa, le impuso seis años de pena privativa de la libertad y el pago de quinientos nuevos soles como reparación civil.

Los hechos materia de condena declarados probados consisten en que el 18 de diciembre de 2014 a las 10:45 horas de la noche, aproximadamente, cuando la agraviada Diana Patricia Grados Rojas se encontraba a bordo de un vehículo de transporte público por inmediaciones de la avenida Canta Callao con Dominicos, en el distrito de San Martín de Porres, fue abordada por Luis Arturo Cueva Prada, quien la cogió del cuello y le rebuscó los bolsillos, mientras que otros dos sujetos no identificados le rebuscaron sus pertenencias y le sustrajeron un celular marca LG y su billetera que contenía una tarjeta de crédito y trescientos nuevos soles en efectivo. Luego fugaron y se subieron a otro vehículo cúster de transporte público. Ante esta situación, la agraviada los siguió en un taxi y al alcanzarlos abordó la cúster y solicitó el apoyo de los ocupantes, entre ellos de la conductora Janeth Leticia Sotelo Dulanto. Acto seguido, Cueva Prada le dio un golpe en el rostro a la agraviada, situación que fue aprovechada por los dos sujetos para fugarse, mientras que aquel logró ser detenido. Al efectuársele el registro personal se le encontró en su poder el teléfono celular sustraído.

SUSTENTO DE LOS RECURSOS DE NULIDAD

SEGUNDO. La defensa del sentenciado Luis Arturo Cueva Prada en el recurso de nulidad solicitó que la sentencia condenatoria sea revocada.

Sostuvo los siguientes agravios:

2.1. El fiscal superior ni la agraviada aportaron pruebas que sostengan una imputación directa contra su patrocinado, ya que: i) La agraviada no concurrió a ratificar la sindicación, por lo que su versión no fue sometida a contradictorio. ii) La testigo Janet Leticia Sotelo Dulanto señaló que no vio el robo. El efectivo policial interviniente no es testigo presencial del hecho, pues su participación fue posterior. iii) Su patrocinado firmó el acta de registro personal porque le decían que la suscriba y como se encontraba sin lentes no pudo leerla; por lo que carece de valor al no haber sido comunicado de su contenido. iv) El acta de reconocimiento no cumple con los requisitos de ley, ya que la agraviada viajó junto a su patrocinado en el mismo vehículo en el cual fueron desplazados a la comisaría; por lo que antes de la diligencia ya lo conocía.

2.2. Su patrocinado es inocente, él señaló que se encontraba en el vehículo como pasajero cuando encontró el celular en sus pies y que lo recogió sin conocer quién era su propietario, motivo por el cual lo guardó en su bolsillo.

Si bien subió en el mismo momento que los dos sujetos que se lanzaron por la ventana de la cúster, no los conoce.

TERCERO. El fiscal superior en el recurso de nulidad solicitó que Luis Arturo Cueva Prada sea condenado por el delito de robo con agravantes en grado de consumación y se incremente la pena impuesta a doce años de privación de la libertad. Sostuvo los siguientes argumentos:

3.1. La Sala Superior incorrectamente recondujo la tipificación planteada por el fiscal superior de robo con agravante en grado de consumación a tentativa. Este error determinó que se haya fijado la pena de seis años de privación sin que exista causa justificada, pues no concurre una responsabilidad restringida u otra atenuante. Tampoco un beneficio premial por conclusión anticipada de juicio oral.

3.2. El sentenciado y los otros dos sujetos despojaron a la agraviada de su teléfono celular y de su billetera que contenía una tarjeta y trescientos nuevos soles en efectivo. Se trata de un robo cometido por una pluralidad de agentes, donde conforme con el acta de registro personal y entrega solo se recuperó y devolvió a la agraviada parte de lo sustraído, esto es, el celular. En ese sentido, conforme con la Sentencia Plenaria N.o 1-2005/DJ-301-A, se consumó el delito.

FUNDAMENTOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL

EL DELITO DE ROBO CON AGRAVANTES

CUARTO. El delito de robo en su figura básica se encuentra previsto en el artículo 188 del CP y se produce cuando el agente se apodera de un bien mueble total o parcialmente ajeno, luego de haberlo sustraído del ámbito de vigilancia que sobre él ejerce su legítimo propietario o copropietario, empleando violencia física contra las personas o amenazándolas con peligro grave e inminente para su vida o integridad física[1]. La violencia o amenazas –como medio para la realización típica del robo a diferencia del hurto– han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento. En consecuencia, la violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo[2].

QUINTO. Las agravantes del robo se encuentran previstas en el artículo 189 del CP. En el caso que nos ocupa, a Luis Arturo Cueva Prada se le atribuyó las agravantes de los incisos 2, 4 y 5, de su primer párrafo, referidos a la comisión durante la noche o lugar desolado, con el concurso de dos o más personas y en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, respectivamente.

SEXTO. Por su parte, en cuanto al momento de la consumación de este delito, la Sentencia Plenaria N° 1-2005/DJ-301-A[3] establece que el criterio rector para identificarlo es el de la disponibilidad potencial sobre la cosa –posibilidad material de realizar actos dispositivos o de dominio sobre ella–, compatible con la teoría de la ablatio –que importa extraer la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor–. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: i) Si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y se recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo. ii) Si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente, y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa. iii) Si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos, pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

SÉPTIMO. Sin perjuicio de lo establecido en la citada sentencia plenaria, la tentativa consta de los siguientes elementos, los que deben verificarse en cada caso en concreto: a) en la parte objetiva, una ejecución parcial o total no seguida de consumación; b) en la parte subjetiva, la voluntad de consumación; y, c) la ausencia de desistimiento voluntario[4].

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

OCTAVO. En atención a los extremos materia de impugnación, primero se evaluará el recurso de la defensa del sentenciado Luis Arturo Cueva Prada, pues se refiere al examen de la corrección del juicio de responsabilidad penal por el delito de tentativa de robo con agravantes, y luego, de ser el caso, del fiscal superior, en cuanto al grado de ejecución delictiva (si fue consumado o quedó en tentativa) y la pena.

NOVENO. En cuanto al recurso de la defensa del sentenciado, cuestionó que no existe prueba de la responsabilidad penal. Al respecto, de la revisión de la sentencia se aprecia que la Sala Superior valoró positivamente la sindicación directa de la agraviada Diana Patricia Grados Rojas, quien si bien no concurrió a juicio oral, su manifestación a nivel policial del 19 de diciembre de 2014 (foja 12) fue realizada con las debidas garantías y contó con la intervención del fiscal provincial; por lo tanto, tiene pleno valor probatorio, conforme lo disponen los artículos 62 y 72 del C de PP. Asimismo, dicha manifestación fue sometida al contradictorio en el juicio oral mediante su oralización; por lo que, de conformidad con el artículo 262 del acotado Código5, constituye prueba válida para sustentar una condena.

En dicha manifestación ella sindicó al sentenciado Luis Arturo Cueva Prada y a otras dos personas, como quienes, al interior de un vehículo de transporte público, le sustrajeron su billetera con una tarjeta de crédito y trescientos nuevos soles en efectivo y un teléfono celular marca LG por la avenida Canta Callao con Dominicos. Luego de lo cual ellos abordaron otro vehículo cúster y ella los siguió en un taxi hasta alcanzarlos. Lográndose capturar al sentenciado con el teléfono celular en su poder por la avenida Tomás Valle con Dominicos, mientras que los otros dos sujetos fugaron.

[Continúa…]

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[1] Prado Saldarriaga, Víctor Roberto. Delitos y penas, una aproximación a la parte especial. Lima: Ideas Solución Editorial, 2017, p. 117.

[2] Acuerdo Plenario N.° 3-2009/CJ-116, fundamento 10.

[3] Del 30 de setiembre de 2005, fj. 9 y 10.

[4] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Décima edición. Barcelona: BdF, 2016, p. 355.

[4] Artículo 262 del C de PP. Oralización de la prueba instrumental
1. Terminados los interrogatorios de los testigos y el examen de los peritos, se procederá a oralizar la prueba instrumental. La oralización comprende la lectura o, en su caso, que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta.
2. La oralización se iniciará, por su orden, a pedido del fiscal y de los defensores de la parte civil, del tercero civil, y del acusado. Quien pida la oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado probatorio que considere útil. Si los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de su lectura íntegra, ordenándose, de ser el caso, su lectura parcial.
[…]
5. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, la Sala concederá la palabra por breve término a las partes, empezando por quien la solicitó, para que, si consideran necesario, expliquen, aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido.