El especialista en derecho minero, Diego San Martín, y Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado experto en litigio constitucional, participaron en una transmisión en LP, en la que se abordó los procesos de amparo en conseciones mineras.
Durante su exposición, San Martín expuso su posición respecto a la naturaleza jurídica de las concesiones mineras y la pertinencia de los procesos de amparo en este ámbito. En su intervención mencionó:
Las concesiones mineras como tal, o sea, el título de concesión minera no permite inmediatamente realizar ningún tipo de trabajo, ni exploración ni explotación de ninguna manera. El amparo busca anular la concesión, la resolución que otorgó la concesión. La concesión es inofensiva. La concesión no me permite absolutamente nada, porque la propia ley exige que previamente adquiera otros títulos habilitantes.
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Por su parte, Ruiz Molleda señaló que la cuestión central radica en la consulta previa: «Toda concesión implica una restricción en el uso y goce del derecho de propiedad, tarde o temprano. […] Toda restricción en el uso y goce del derecho de propiedad exige la consulta previa».
Al respecto, San Martín precisó que propiedad y yacimiento son dos temas diferentes, de acuerdo con la Ley General de Minería. Mientras que, Ruiz Molleda, replicó que en un proceso de amparo se debe aplicar control de constitucionalidad, conforme al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia interamericana, pues «también hay que interpretar las normas de conformidad con el Convenio 169 y con la jurisprudencia de la Corte Interamericana».
En el desarrollo del debate, Diego San Martín explicó el funcionamiento del sistema dominialista en el Perú y resaltó la naturaleza jurídica de la concesión minera. Sobre ello señaló:
Si yo quiero hacer actividad minera, tengo que obtener la concesión. Si la comunidad va a INGEMMET, le van a otorgar la concesión minera porque es un tema de preferencia de orden. Es decir, si tú llegas primero, se tramita respecto de ti. […] En el Perú funciona el sistema dominialista, que establece la separación del predio del terreno del yacimiento. Le corresponde al Estado elaborar, en amparo del artículo 66 de la Constitución, los mecanismos y los lineamientos. La concesión es un derecho real, pero no en el sentido civilista, sino un derecho real «sui géneris».
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Ruiz Molleda, en contraposición, cuestionó la forma en que se publican y comunican las concesiones, subrayando la falta de acceso a información en las comunidades. Al respecto manifestó que el Aymarazo se produjo porque la conseción minera no fue consultada:
INGEMMET le da una concesión minera a un tercero, una empresa, pero nunca le notifica a la comunidad campesina que está entregando derechos a un tercero sobre recursos que están bajo su territorio. La norma dice que se publica en el periódico, un diario de circulación urbana en español, y las comunidades son quechuahablantes. La comunidad no tiene manera de enterarse […] El Aymarazo fue en parte porque las comunidades de Puno descubrieron que el 60% del territorio de la región tenía concesión minera y absolutamente ninguna había sido consultada.
Más adelante, San Martín indicó que sí existen mecanismos de publicidad y recursos legales para que las comunidades puedan presentar observaciones, aunque aclaró que estas acciones no suelen prosperar en instancias judiciales. «Una vez que se otorga el título, se publica en El Peruano la relación de todas las concesiones que se han dado. Ante ello, se puede formular un recurso de revisión. […] En todos los casos semejantes que han llegado al TC, estas demandas son declaradas infundadas e improcedentes», subrayó.
Ruiz Molleda, por su parte, rechazó la idea de que las comunidades siempre pierdan sus demandas y enfatizó la importancia del derecho a la consulta previa. «La comunidad Arboleda, caso que acabamos de ganar, viven a 7 u 8 horas de la capital de provincia. […] Segundo, que todos los casos de concesión minera se han perdido, es falso. El caso Arboleda lo acabamos de ganar».
«La anterior composición del tribunal prevaricó groseramente, porque el artículo 2 del nuevo Código Procesal Constitucional es muy claro: los procesos constitucionales sirven para proteger derechos de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos», complementó.
En el debate se abordó la necesidad de que los estudios de impacto ambiental sean parte del proceso de consulta a los pueblos indígenas. Al respecto, Juan Carlos Ruiz Molleda señaló:
Yo diría dos cosas. Primero, que antes de entregar la concesión a un tercero, se le notifique expresamente al presidente de la comunidad, no por un aviso en el periódico. Dos, que se consulten los EIA. Hay un mandato de la Corte que acá viene siendo incumplido.
Diego San Martín, en respuesta, sostuvo que la legislación vigente no contempla la notificación expresa a las comunidades, sino la publicación en carteles o diarios oficiales. Agregó que la concesión minera no genera afectación directa. Mientras que la información del estudio de impacto ambiental sí está en el marco del expediente que maneja el ministerio al momento de hacer la consulta previa, porque tiene que ser informada.
Ruiz Molleda replicó que en la práctica los estudios de impacto ambiental no llegan a las comunidades ni se les explican adecuadamente. En esa línea, afirmó: «Nunca se le entrega el EIA a las comunidades, nunca se lo explican. […] No perdemos nada si INGEMMET simplemente le avisa al presidente de la comunidad. De repente dice: ‘Oye, un momento, ahí hay chulpas’ o ‘ahí hay una cabecera de cuenca’».
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